Administración electrónica en la Contratación Pública

Siguiendo la cuestión anterior relativa al ámbito de aplicación de la administración electrónica, entendida como la aplicación de los requisito técnico-organizativos de la Ley 39/2105 y la Ley 40/2015, surge la pregunta relativa a si en el ámbito de la Ley 9/2017 (LCSP) se aplican dichos criterios o si la contratación utiliza su «propia administración electrónica».

La LCSP en su exposición de motivos hace una defensa de lo electrónico, indicando que la norma hace una «decidida apuesta que el nuevo texto legal realiza en favor de la contratación electrónica, estableciéndola como obligatoria en los términos señalados en él«, utilizando el concepto «electrónico» con profusión a lo largo del articulado, pudiendo llevarnos a pensar que electrónico es sinónimo de administración electrónica (siempre que tuviésemos ese concepto en la legislación básica), llevándonos la imaginación a relacionarla con las figuras de sede, portal, sistemas de e-identificación, e-firma, e-expediente, e-notificación, e-registro, ENI o ENS, entre otros, del mundo de la Ley 39/2015 y Ley 40/2015.

Pero la LCSP, además de esas referencias dispersas y poco sistemáticas a lo electrónico -que no ofrecen una imagen completa del sistema a implementar- contiene tres disposiciones adicionales, la decimoquinta, decimosexta y finalmente, la decimoséptima que indican concretamente:

«Las herramientas y los dispositivos de recepción electrónica de las ofertas, de las solicitudes de participación, así como de los planos y proyectos en los concursos de proyectos y de cuanta documentación deba presentarse ante el órgano de contratación deberán garantizar, como mínimo y por los medios técnicos y procedimientos adecuados, que:

a) Pueda determinarse con precisión la hora y la fecha exactas de la recepción de las ofertas, de las solicitudes de participación, de la documentación asociada a estas y las del envío de los planos y proyectos.

b) Pueda garantizarse razonablemente que nadie tenga acceso a los datos y documentos transmitidos a tenor de los presentes requisitos antes de que finalicen los plazos especificados.

c) Únicamente las personas autorizadas puedan fijar o modificar las fechas de apertura de los datos y documentos recibidos.

d) En las diferentes fases del procedimiento de contratación o del concurso de proyectos, solo las personas autorizadas puedan acceder a la totalidad o a parte de los datos y documentos presentados.

e) Solo las personas autorizadas puedan dar acceso a los datos y documentos transmitidos, y solo después de la fecha especificada.

f) Los datos y documentos recibidos y abiertos en aplicación de los presentes requisitos solo sean accesibles a las personas autorizadas a tener conocimiento de los mismos.

g) En caso de que se infrinjan o se intenten infringir las prohibiciones o condiciones de acceso a que se refieren las letras b) a f) anteriores, pueda garantizarse razonablemente que las infracciones o tentativas sean claramente detectables.«

Una lectura de este texto confirma que el redactor consideró seriamente los elementos fundamentales de una comunicación electrónica segura y fiable, pero curiosamente parece que desconocía o no quería hacer mención a los términos electrónicos asentados en la Ley 39 y 40.

Los criterios de lo electrónico en la contratación pública se encuentran también en la Orden EHA/1307/2005, que regula el empleo de medios electrónicos en los procedimientos de contratación, haciendo referencia a un conjunto de normas derogadas, mencionando en su apartado Cuarto. Uno que «todo lo no previsto en esta Orden, la validez y los efectos jurídicos de las comunicaciones y de las notificaciones telemáticas se regirán por lo establecido en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,...», debiendo realizar un importe esfuerzo interpretativo para encajar las referencias aquí contenidas a las actuales exigencias legales.

¿Esta descripción coincide con los requisitos de la Ley 39 y 40 respecto a la e-administración? No puede negarse que tiene algún punto de conexión, pero tampoco permite una traslación directa de uno hacia otro. No se encuentra la obligación de la utilización del Registro electrónico de la administración, ni de su sede electrónica ni de la aplicación del ENS, entre otros elementos. Si se me permite, y fuera de la pura reflexión jurídica, las Administraciones que conozco han sacado sus plataformas de contratación, bien convenialmente bien directamente, de sus espacios de Sede electrónica ubicándolos en Plataformas de Contratación del Sector Público del Estado o de su Comunidad autónoma y no sólo a los efectos de publicidad que indica el 347 de la LCSP sino como sistema de información que gestiona de forma autónoma todo el proceso de la licitación. Estos sistemas cumplen lo establecido en la LCSP, pero esta respuesta no completa la cuestión doctrinal que planteábamos al principio: ¿la contratación del Sector Público cumple con la e-administración general, básica o estandar o es otro tipo de administración electrónica?

En el Expediente 2/18 Cuestiones sobre la tramitación electrónica de los procedimientos o el Expte. 1/18. Diversas cuestiones relacionadas con las notificaciones electrónicas de la JCC del Estado ya reiteró que los «preceptos de la legislación en materia de procedimiento administrativo común, las disposiciones contenidas en la legislación de procedimiento administrativo (anteriormente, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y hoy la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) sólo resultan de aplicación cuando la normativa específica de contratos del sector público no se pronuncia sobre las actuaciones que se tienen que llevar a cabo en las diferentes fases de los procedimientos de licitación, y su aplicación no sea contraria al contenido y a los principios generales que inspiran la legislación de la contratación pública«.

En mi opinión, es «otra» administración electrónica diferente a la establecida por las normas generales de procedimiento, en primer lugar, porque no hay remisión desde la propia LCSP hacia dichas normas, en segundo lugar, porque la DF 4ª de la LCSP indica que la aplicación de la Ley 39/2015 es subsidiaria respecto a la primacía de la propia, y en tercer lugar, porque en la práctica se gestiona de una forma autónoma a la aplicación de los criterios generales, utilizando algunos elementos comunes pero sin que se apliquen todos los requisitos del estandar.

Esta reflexión nos vuelve a llevar a pensar que existe un concepto de administración electrónica pero que no se encuentra circunscrito a la Ley 39 y a la Ley 40, considerando que existen otras formas normativas de expresión de lo electrónico en lo público y que no se ven compelidas por el cumplimiento del estandar general. ¿Esta reflexión tiene algún tipo de implicación? Seguramente el ciudadano no percibirá la relevancia, pero pregunten a cualquier entidad del sector público si tiene impacto en su organización la aplicación extensiva y general de las obligaciones de la Ley 39 y 40 o si la existencia de puertas traseras le ofrece una cierta libertad de gestión.

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