No se puede negar que hay artículos concretos en las normas que ganan fama por méritos propios, y concretamente el artículo 28 de la Ley 39/2015 es uno de ellos. Publiqué dos post anteriores sobre el mismo artículo, eliminando definitivamente el término consentimiento. Dado que los elementos de la controversia ya han sido expuestos en las entradas anteriores, ahora toca dar paso al Dictamen de la AVPD que aporta su punto de vista, abriendo un interesante planteamiento.

Resumiendo los términos del debate, se circunscribe al alcance del término OPOSICIÓN del interesado en la presentación de documentos y datos que obren en poder de las Administraciones Públicas, generando una brecha interpretativa respecto al significado de dicho concepto.

«2. Los interesados tienen derecho a no aportar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante o hayan sido elaborados por cualquier otra Administración. La administración actuante podrá consultar o recabar dichos documentos salvo que el interesado se opusiera a ello. No cabrá la oposición cuando la aportación del documento se exigiera en el marco del ejercicio de potestades sancionadoras o de inspección.

Las Administraciones Públicas deberán recabar los documentos electrónicamente a través de sus redes corporativas o mediante consulta a las plataformas de intermediación de datos u otros sistemas electrónicos habilitados al efecto.«

El término oposición se recoge como unos derechos de los ciudadanos en el ámbito de la normativa de protección de datos, debiendo posicionarse el lector si la OPOSICIÓN nombrada en dicho artículo del procedimiento administrativo es una remisión directa a dicha normativa o si por el contrario, la utilización de dicho término se produce de forma polisémica, amplia y no circunscrita al concepto regulado en protección de datos. En este sentido, la AEPD en su documento denominado ORIENTACIONES PARA LA APLICACIÓN DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL OCTAVA Y LA DISPOSICIÓN FINAL DUODÉCIMA DELA LOPDGDD realizó una férrea defensa de la interrelación de dicho concepto con la normativa de protección de datos, indicando que:

«Como consecuencia de lo anterior, la gestión del derecho de oposición al que hace referencia el artículo 28 de la Ley 39/2015, en sus apartados 2 y 3 debe ser entendido como el derecho que tiene el interesado, de acuerdo con el artículo 21 del RGPD, a oponerse, por motivos relacionados con su situación particular, a que sus datos personales sean objeto de un tratamiento. En todo caso, el ejercicio del derecho de oposición ha de ir acompañado de expresión de su causa para que el responsable realice una ponderación de los motivos alegados sin ser válida una oposición en términos absolutos que podría ser entendida como la revocación de un consentimiento que no se ha prestado dado que este no es la base jurídica del tratamiento«

Estas afirmaciones provocaban todos los problemas derivados del ejercicio de un derecho de Oposición, comenzando por la motivación del derecho, aspecto no contemplado en la legislación administrativa, generando una situación que debía valorarse (el motivo) por la Administración actuando, no existiendo un sentido claro de ponderación de dicha motivación. La AVPD, con exquisito cuidado y sin nombrar el documento de la AEPD, expone sus argumentos en los que básicamente se separa del criterio de la anterior, indicando en una única frase otro planteamiento:

«En todo caso, parece obligado que la Administración habilite un medio que posibilite esa oposición por el interesado, oposición que a nuestro juicio no debe interpretarse como ejercicio del derecho reconocido en el artículo 21 del RGPD.»

Mi opinión personal es más cercana al criterio de la AVPD, en el que el término oposición del artículo 28.2 de la Ley 39/2015 no debe interpretarse a la luz de la normativa de protección de datos, siendo un derecho diferente y diferenciado, dado que no coincide con la descripción, base jurídica ni posible desarrollo y resolución del derecho descrito en el artículo 21 del RGPD.

A hora bien, y a efectos prácticos, es un posicionamiento de una Autoridad de Control de ámbito Vasco, cuya extensión al resto del territorio puede ser debatible, por lo que es posible que si no se produce una coordinación interpretativa podemos hallar aplicaciones diversas del mismo artículo entre las Administraciones de diferentes CC.AA.

Desde la publicación de la Ley 39/2015 se ha especulado sobre el grado de importancia de realizar las comunicaciones electrónicas a las personas obligadas a tramitar electrónicamente -de las definidas en el artículo 14.2 de la misma ley- considerando la obligación intrínseca de tramitar electrónicamente en ese tipo de interesados.

Planteada la premisa, el debate se circunscribía en determinar las consecuencias de una comunicación no electrónica con los mismos por parte de la Administración actuante. Y ciertamente, no es un debate teórico sino más bien cotidiano en el ámbito de muchas administraciones públicas, demostrable empíricamente por la existencia de la línea estratégica 5 de los fondos next, en el que se propone la implantación de un sistema de gestión de notificaciones electrónicas como un servicio básico necesario antes de poder obtener cualquier otra subvención en otras aventuras tecnológicas.

Dicho esto, las opiniones se dividían entre los que consideraban que la comunicación realizada por canales diferentes a los obligatorios afectaba a la validez del acto respecto de aquellos que negaban tal alcance.

El artículo 43.2 del RD 203/2021 trató de ayudar ante tal problema, permitiendo una primera comunicación no electrónica pero circunscrita a una situación procedimental muy concreta:

2. Cuando el interesado sea un sujeto obligado a relacionarse por medios electrónicos y la Administración emisora de la notificación no disponga de datos de contacto electrónicos para practicar el aviso de su puesta a disposición, en los procedimientos iniciados de oficio la primera notificación que efectúe la Administración, organismo o entidad se realizará en papel en la forma determinada por el artículo 42.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, advirtiendo al interesado en esa primera notificación que las sucesivas se practicarán en forma electrónica por comparecencia en la sede electrónica o sede electrónica asociada que corresponda o, en su caso, a través de la Dirección Electrónica Habilitada única según haya dispuesto para sus notificaciones la Administración, organismo o entidad respectivo, y dándole a conocer que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 41.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, puede identificar un dispositivo electrónico, una dirección de correo electrónico o ambos para el aviso de la puesta a disposición de las notificaciones electrónicas posteriores.

Realizada esta puntualización, el debate seguía abierto respecto al resto de supuestos, por ello es de enorme interés la STS 3139/2022 recientemente publicada, en el que en su FJ 4 titulado como la entrada de este post, se va fijando la posición jurisprudencial.

En primer lugar señala que «la notificación es un requisito de eficacia y no de validez del acto administrativo ( artículo 39, apartados 1 y 2, de la Ley 39/2015)«

En segundo lugar, en el supuesto analizado por el TS «es relevante señalar que en el expediente administrativo hay constancia de que en el mismo procedimiento hubo otras actuaciones administrativas anteriores que se notificaron a la recurrente en la misma vía» sin que la misma formulase objeciones ni protesta alguna.

En tercer lugar, el TS referencia al artículo 41.1 de la Ley 39/2015, como elemento de ponderación, indicando que «(…) Con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente«.

Como conclusión, el TS indica que «en definitiva, no cabe afirmar se haya causado indefensión a la recurrente. Por ello entendemos que el hecho de haberse llevado a cabo la notificación en papel constituye una irregularidad que carece de relevancia invalidante ( artículo 48.2 de la Ley 39/2015)«.

A la vista de lo anterior no me atrevo a indicar que en todos los supuestos que no se notifique electrónicamente al así obligado pueda considerarse que carece de relevancia invalidante, pero la STS marca una tendencia que no puede obviarse.

Persiguiendo el concepto de administración electrónica analizo en este post el grado de aplicación de las obligaciones establecidas en el ley 39/2015 y ley 40/2015 (la supuesta administración electrónica estándar) respecto de las especificaciones contenidas en la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público. Simplemente como recordatorio, mencionar que el objetivo de mi reflexión es determinar si realmente existe una legislación que pueda englobar y designarse como de «administración electrónica» o si por el contrario, ese concepto no es más que una categorización urgente y simplificada que no puede circunscribirse -actualmente- a las leyes 39 y 40.

Por contextualizar la ley 25/2013 de factura electrónica, puede afirmarse que surge en un concreto momento de crisis social y económica, en la que se trata de controlar unas prácticas administrativas que distorsionaban la imagen fiel del estado financiero de las Administraciones Públicas y de las entidades dependientes. Las famosas facturas en los cajones que aparecían sorpresivamente o hibernaban -según la oportunidad política- en el Sector Público eran parte de un problema mayor, en el que el control financiero debía realizarse de una forma más eficiente con la ayuda de técnicas electrónicas. La Ley 25/2013 se conjura con la tecnología esperando así controlar todas las facturas mediante un flujo de información que debe ser chequeado en diferentes hitos. Tenemos, por tanto, un claro ejemplo de una posible administración electrónica en el que deberían cumplirse, con carácter básico todo lo descrito en la Ley 39 y en la Ley 40.

Esta primera conclusión, queda medio torpedeada en la propia Ley dado que la normativa se queda a mitad de camino entre los dos mundos:

En primer lugar, obliga a pasar dichas facturas por los registros del artículo 38 de la Ley 30/1992 (artículo 3), siendo un espaldarazo a una visión integradora y global de la normativa de administración electrónica, pero curiosamente en esas fechas ya existía la Ley 11/2007, que regulaba los registros electrónicos, pudiendo haber hecho una remisión a la regulación electrónica en lo que se consideraba de «administración electrónica». Por el contrario se queda circunscrita al mundo físico y a un artículo muy concreto. En la actualidad, la referencia al artículo 38 de la Ley 30/1992 debe entenderse realizada al artículo 16 de la Ley 39/2015, creadora del REG, (DF4º de la Ley 39/2015) pero deja un regusto de aislamiento respecto al resto de obligaciones, sin una referencia clara al deber de cumplimiento de los demás requisitos electrónicos.

En segundo lugar, porque dicha remisión al registro de cada administración no se produce desde un acceso a una sede electrónica, dado que se crean los Puntos generales de entrada de facturas electrónicas (artículo 6 Ley 25/2013), que no se derivan directamente de una sede electrónica ni parece que deban cumplir sus obligaciones, quedando a caballo entre una web institucional y una sede electrónica. El PGE se define en Anexo III de la Orden HAP/1074/2014 como «aquel que cumpla con las especificaciones establecidas al respecto en la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público, y su normativa de desarrollo«. Como puede comprobarse es una definición circular que no indica nada sobre otra normativa que no sea la especial.

En tercer lugar, porque en dicha normativa no se hace referencia a los requisitos tecnológicos a emplear (ENI, ENS, Sede, sistemas de identificación,…), más allá de la utilización de la firma electrónica en su versión factura electrónica Facturae, versión 3.2 o superior (Disposición Adicional Segunda de la Ley 25/2013). Como hemos comentado innumerables veces, la firma electrónica es un exponente, un elemento de la administración electrónica, pero no conforma toda la administración electrónica.

En definitiva, la Ley 25/2013 es una ley que regula la remisión de facturas electrónicas al Sector Público utilizando herramientas tecnológicas, incluso apoyándose en elementos que se regulan de forma autónoma en la Ley 39/2015 como es el REG, pero su inmersión a la administración electrónica lo realiza de una forma independiente, respondiendo a sus necesidades y de una forma propia, añadiendo una especialidad más a las normas que forman parte de la supuesta administración electrónica.

¿Existe la obligación legal de una administración electrónica ad intra, independientemente del modelo o de la solución técnica que se implemente? ¿Todo la gestión interna que se hace en una administración debe ser electrónica, cumpliendo unas normas específicas? Dentro del alcance de la tecnificación de la actividad y gestión administrativa se cuestiona si realmente existe un deber de gestionar toda la actividad de forma electrónica o dicho de otra forma, si existe la obligación de disponer de una administración electrónica ad intra en cada administración pública. El termino «todo» siempre causa cierto vértigo dado que los conceptos maximalistas (todo, nada, siempre, nunca,…) encajan mal en la arquitectura jurídica. Desde una perspectiva práctica, puede afirmarse que el comienzo de la modernización de la mayoría de las Administraciones se produjo desde esa gestión interna, sin aparente relación con el exterior, implantando las primeras máquinas de escribir electrónicas, las calculadoras, pasando por esos rudimentarios ordenadores cliente-servidor, hasta llegar a la microinformática conectada, en una evolución paulatina, sin sobresaltos, en el que se implantaba y usaba lo que el conjunto de la sociedad estaba utilizando.

No ha habido una gran épica doctrinal en dicho proceso de modernización, más allá que la adquisición, despliegue, formación y utilización de dichas herramientas, sin que haya generado ríos de tinta ni posturas irreconciliables respecto a su posible rechazo, obligatoriedad o resistencia, ya que todos los operadores jurídicos han aplaudido los procesos de modernización como una exigencia sin marcha atrás, limitada únicamente por cuestiones presupuestarias. En resumen, ha generado tanto debate como el que pudiera ocasionar el cambio de bolígrafos de punta gruesa a otros de punta fina en las oficinas públicas. Partiendo de lo anterior ¿existe la obligación de disponer de una administración electrónica ad intra? En mi opinión sí, aunque debe buscarse en la teleología de la propia norma, más que en un artículo que lo manifieste con dicha rotundidad.

Si comenzamos por los principios generales, hay una afirmación de gran calado que se encuentra en el 3.2 de la Ley 40/2015, indicando:

«2. Las Administraciones Públicas se relacionarán entre sí y con sus órganos, organismos públicos y entidades vinculados o dependientes a través de medios electrónicos, que aseguren la interoperabilidad y seguridad de los sistemas y soluciones adoptadas por cada una de ellas, garantizarán la protección de los datos de carácter personal, y facilitarán preferentemente la prestación conjunta de servicios a los interesados»

Como podréis adivinar el concepto «entre sí» puede dar lugar a dos interpretaciones: entre diferentes administraciones públicas (entre ellas) o entre la misma administración con sigo misma y con sus propios órganos. Esta posible interpretación entre diferentes administraciones se produce dado que el texto introduce la interoperabilidad como elemento que debe asegurarse en dicha relación, y considerando que la interoperabilidad se regula en el título III de la ley relativo a las Relaciones Interadministrativas, genera una cierta confusión sobre su ámbito subjetivo y objetivo de aplicación.

Algo de ello debió calar, dado que si lo anterior nos ha hecho fruncir el ceño, el artículo 56 del RD 203/21 (que desarrolla la administración electrónica) dedicado a las Relaciones interadministrativas e interorgánicas por medios electrónicos parece que apunta a esa relación hacia el exterior de la propia administración y de sus órganos, aun cuando no sea con los interesados y/o la ciudadanía:

«De acuerdo con lo previsto en el artículo 3.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, las Administraciones Públicas, en el ejercicio de sus competencias, estarán obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos entre sí y con sus órganos, organismos públicos y entidades vinculados o dependientes«.

El texto no clarifica, pero la re-lectura del título del artículo marca tendencia al utilizar los términos «inter» e «inter» y no «intra». Además, el capítulo en el que se desarrolla parece que trata de zanjar el debate, al denominarse «colaboración entre las Administraciones Públicas«, desapareciendo el concepto intra de la normativa. Al respecto, considero que ese artículo 56 comentado se extralimita o al menos, no se explica con claridad, dado que el artículo 3.2 de la Ley 40/2015 no tiene porqué suscribirse únicamente a las relaciones inter, pudiendo alcanzar también las intra, sobre todo para que tenga algo de sentido el capítulo V de la Ley, dedicado al funcionamiento electrónico del Sector Público, en el que podemos encontrar obligaciones como las siguientes:

Artículo 44.2: «Cuando los participantes en las comunicaciones pertenezcan a una misma Administración Pública, ésta determinará las condiciones y garantías por las que se regirá que, al menos, comprenderá la relación de emisores y receptores autorizados y la naturaleza de los datos a intercambiar»

Artículo 46.1 dedicado al archivo electrónico de documentos: «Todos los documentos utilizados en las actuaciones administrativas se almacenarán por medios electrónicos, salvo cuando no sea posible.«

De la lectura de estos artículos de la Ley, parece difícilmente creíble construir un sistema interno (ad intra) de almacenaje de todas las actuaciones administrativas (no solo de actos!) que no dependan de formatos electrónicos y por tanto, de una administración electrónica ad intra. Pero al igual que los comentarios anteriores parece que el desarrollo reglamentario, en su artículo 54.1 del RD 203/21, matiza el alcance de ese «todos los documentos» en algo más concreto:

«deberán conservar en soporte electrónico todos los documentos que formen parte de un expediente administrativo y todos aquellos documentos con valor probatorio creados al margen de un procedimiento administrativo«

Puede comprobarse como a nivel reglamentario se ha limitado ese concepto del «todo» por algo más limitado, el expediente y los documentos probatorios, en una clara extralimitación de lo establecido por la norma, aun cuando pudiera sustentarse su aplicación por las cautelas en cuanto al volumen, medidas, costes o conservación de la documentación. o ¿por no extender la conservación a toda esa información que tiene carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes o comunicaciones?

En resumen, la existencia de una administración electrónica ad intra tiene un apoyo en tanto en cuanto la administración sirve a los intereses generales y para ello su actividad se dirige a su cumplimiento, es decir, a su quehacer ad extra, pero no puede afirmarse con rotundidad que el legislador haya impuesto la obligación de una «supuesta administración electrónica ad intra».

La administración electrónica en el ámbito sanitario requiere asumir un par de presupuestos para no perdernos en su casuística. Como hipótesis de trabajo propongo partir de un ámbito sanitario público, dejando a un lado al sector privado (y su relación con lo público: conciertos, convenios, gestión indirecta,…), así como centrarnos en el aspecto relativo a la actuación asistencial con los pacientes (dejando las relaciones laborales/funcionariales, así como procedimientos administrativos de responsabilidad por el desarrollo de la actividad o la obtención del derecho a disponer de asistencia sanitaria). Con esta disección del hecho, bien podría definirse el título como «administración electrónica en la Historia Clínica del Sector Público», pero el titular de la cabecera me sirve a los efectos reflexivos, siguiendo la línea de los anteriores post, buscando los límites de una supuesta «administración electrónica estandar«.

Comenzando por la base, en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad no se encuentra una obligación concreta de ofrecer un servicio sanitario mediante canales electrónicos, pudiendo argumentarse que es una norma genérica, con casi 40 años y que, a pesar de sus actualizaciones, no tiene como objetivo digitalizar el servicio. Pudiera hallarse el impulso hacia lo electrónico en la Ley 41/2002 que regula con carácter de especialidad la Historia clínica, pero en su articulado no se establece nada similar a un derecho-deber sobre la asistencia electrónica. Para encontrar alguna referencia básica, general y estatal a la transmisión de información por canales electrónicos debe acudirse a la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, que menciona la creación de una Red de comunicaciones del Sistema Nacional de Salud mediante la «utilización preferente de las infraestructuras comunes de comunicaciones y servicios telemáticos de las Administraciones públicas«, remitiéndose respecto a la transmisión de la información en esta red a los fundamentos de «los requerimientos de certificación electrónica, firma electrónica y cifrado, de acuerdo con la legislación vigente«. Esta redacción -con una tendencia tecnológica- parece más pensando en unas relaciones inter-administrativas ad intra que en la relación con los pacientes, aun cuando puede destacarse como positivo que los tres aspectos tecnológicos mencionados pudieran remitirse a lo establecido en la Ley 39 y en la Ley 40/2015 o a la regulación general de dichos elementos tecnológicos respecto a la identificación, firma, sellos sin llegar a confirmar tal extremo. En el espacio de la Unión se encuentran proyectos de cooperación, sin llegar a sustentarse en una obligación concreta de implantación electrónica asistencial hacia el ciudadano.

El artículo 56 de este texto legal Ley 16/2003 profundiza un poco más en esta línea manifestado que «el Ministerio de Sanidad y Consumo establecerá un procedimiento que permita el intercambio telemático de la información que legalmente resulte exigible para el ejercicio de sus competencias por parte de las Administraciones públicas«, sin hacer mención a uno de los pilares de la e-administración como son las Normas generales de Interoperabilidad. Para encontrar algo más concreto debemos acudir al artículo 57 de la misma norma que indica:

4. Conforme se vaya disponiendo de sistemas electrónicos de tratamiento de la información clínica, la tarjeta sanitaria individual deberá posibilitar el acceso a aquélla de los profesionales debidamente autorizados, con la finalidad de colaborar a la mejora de la calidad y continuidad asistenciales.

5. Las tarjetas sanitarias individuales deberán adaptarse, en su caso, a la normalización que pueda establecerse para el conjunto de las Administraciones públicas y en el seno de la Unión Europea«

Esta normalización de las Tarjetas sanitarias individuales se reguló en el Real Decreto 183/2004, de 30 de enero, por el que se regula la tarjeta sanitaria individual, aportando como uno de sus fines para su utilización «facilitar la gestión de la población protegida, su movilidad y el acceso a los servicios sanitarios, dicha base actuará como un sistema de intercambio de información entre las Administraciones sanitarias» (artículo 5.2), describiendo su funcionalidad como un sistema que «permitirá el acceso a los centros y servicios sanitarios del sistema en los términos previstos por la legislación vigente» (artículo 2). Ciertamente, es un sistema diferente al que estamos acostumbrados respecto al sistema de identificación de la administración electrónica estándar, pero al menos indica que es ese el mecanismo de acceso dejando la duda si la remisión a «los términos previstos por la legislación vigente«, es el sistema que establezca cada administración o por el contrario, son los términos de la Ley 39 y 40.

En mi opinión, las obligaciones de registro electrónico, funcionario habilitado, representación y apoderamiento, notificación electrónica, … no tienen sentido en el ámbito de la asistencia sanitaria pública por lo que casi con certeza se puede concluir que es una «administración electrónica» diferenciada de la que hemos denominada estándar.

Siguiendo la cuestión anterior relativa al ámbito de aplicación de la administración electrónica, entendida como la aplicación de los requisito técnico-organizativos de la Ley 39/2105 y la Ley 40/2015, surge la pregunta relativa a si en el ámbito de la Ley 9/2017 (LCSP) se aplican dichos criterios o si la contratación utiliza su «propia administración electrónica».

La LCSP en su exposición de motivos hace una defensa de lo electrónico, indicando que la norma hace una «decidida apuesta que el nuevo texto legal realiza en favor de la contratación electrónica, estableciéndola como obligatoria en los términos señalados en él«, utilizando el concepto «electrónico» con profusión a lo largo del articulado, pudiendo llevarnos a pensar que electrónico es sinónimo de administración electrónica (siempre que tuviésemos ese concepto en la legislación básica), llevándonos la imaginación a relacionarla con las figuras de sede, portal, sistemas de e-identificación, e-firma, e-expediente, e-notificación, e-registro, ENI o ENS, entre otros, del mundo de la Ley 39/2015 y Ley 40/2015.

Pero la LCSP, además de esas referencias dispersas y poco sistemáticas a lo electrónico -que no ofrecen una imagen completa del sistema a implementar- contiene tres disposiciones adicionales, la decimoquinta, decimosexta y finalmente, la decimoséptima que indican concretamente:

«Las herramientas y los dispositivos de recepción electrónica de las ofertas, de las solicitudes de participación, así como de los planos y proyectos en los concursos de proyectos y de cuanta documentación deba presentarse ante el órgano de contratación deberán garantizar, como mínimo y por los medios técnicos y procedimientos adecuados, que:

a) Pueda determinarse con precisión la hora y la fecha exactas de la recepción de las ofertas, de las solicitudes de participación, de la documentación asociada a estas y las del envío de los planos y proyectos.

b) Pueda garantizarse razonablemente que nadie tenga acceso a los datos y documentos transmitidos a tenor de los presentes requisitos antes de que finalicen los plazos especificados.

c) Únicamente las personas autorizadas puedan fijar o modificar las fechas de apertura de los datos y documentos recibidos.

d) En las diferentes fases del procedimiento de contratación o del concurso de proyectos, solo las personas autorizadas puedan acceder a la totalidad o a parte de los datos y documentos presentados.

e) Solo las personas autorizadas puedan dar acceso a los datos y documentos transmitidos, y solo después de la fecha especificada.

f) Los datos y documentos recibidos y abiertos en aplicación de los presentes requisitos solo sean accesibles a las personas autorizadas a tener conocimiento de los mismos.

g) En caso de que se infrinjan o se intenten infringir las prohibiciones o condiciones de acceso a que se refieren las letras b) a f) anteriores, pueda garantizarse razonablemente que las infracciones o tentativas sean claramente detectables.«

Una lectura de este texto confirma que el redactor consideró seriamente los elementos fundamentales de una comunicación electrónica segura y fiable, pero curiosamente parece que desconocía o no quería hacer mención a los términos electrónicos asentados en la Ley 39 y 40.

Los criterios de lo electrónico en la contratación pública se encuentran también en la Orden EHA/1307/2005, que regula el empleo de medios electrónicos en los procedimientos de contratación, haciendo referencia a un conjunto de normas derogadas, mencionando en su apartado Cuarto. Uno que «todo lo no previsto en esta Orden, la validez y los efectos jurídicos de las comunicaciones y de las notificaciones telemáticas se regirán por lo establecido en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,...», debiendo realizar un importe esfuerzo interpretativo para encajar las referencias aquí contenidas a las actuales exigencias legales.

¿Esta descripción coincide con los requisitos de la Ley 39 y 40 respecto a la e-administración? No puede negarse que tiene algún punto de conexión, pero tampoco permite una traslación directa de uno hacia otro. No se encuentra la obligación de la utilización del Registro electrónico de la administración, ni de su sede electrónica ni de la aplicación del ENS, entre otros elementos. Si se me permite, y fuera de la pura reflexión jurídica, las Administraciones que conozco han sacado sus plataformas de contratación, bien convenialmente bien directamente, de sus espacios de Sede electrónica ubicándolos en Plataformas de Contratación del Sector Público del Estado o de su Comunidad autónoma y no sólo a los efectos de publicidad que indica el 347 de la LCSP sino como sistema de información que gestiona de forma autónoma todo el proceso de la licitación. Estos sistemas cumplen lo establecido en la LCSP, pero esta respuesta no completa la cuestión doctrinal que planteábamos al principio: ¿la contratación del Sector Público cumple con la e-administración general, básica o estandar o es otro tipo de administración electrónica?

En el Expediente 2/18 Cuestiones sobre la tramitación electrónica de los procedimientos o el Expte. 1/18. Diversas cuestiones relacionadas con las notificaciones electrónicas de la JCC del Estado ya reiteró que los «preceptos de la legislación en materia de procedimiento administrativo común, las disposiciones contenidas en la legislación de procedimiento administrativo (anteriormente, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y hoy la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) sólo resultan de aplicación cuando la normativa específica de contratos del sector público no se pronuncia sobre las actuaciones que se tienen que llevar a cabo en las diferentes fases de los procedimientos de licitación, y su aplicación no sea contraria al contenido y a los principios generales que inspiran la legislación de la contratación pública«.

En mi opinión, es «otra» administración electrónica diferente a la establecida por las normas generales de procedimiento, en primer lugar, porque no hay remisión desde la propia LCSP hacia dichas normas, en segundo lugar, porque la DF 4ª de la LCSP indica que la aplicación de la Ley 39/2015 es subsidiaria respecto a la primacía de la propia, y en tercer lugar, porque en la práctica se gestiona de una forma autónoma a la aplicación de los criterios generales, utilizando algunos elementos comunes pero sin que se apliquen todos los requisitos del estandar.

Esta reflexión nos vuelve a llevar a pensar que existe un concepto de administración electrónica pero que no se encuentra circunscrito a la Ley 39 y a la Ley 40, considerando que existen otras formas normativas de expresión de lo electrónico en lo público y que no se ven compelidas por el cumplimiento del estandar general. ¿Esta reflexión tiene algún tipo de implicación? Seguramente el ciudadano no percibirá la relevancia, pero pregunten a cualquier entidad del sector público si tiene impacto en su organización la aplicación extensiva y general de las obligaciones de la Ley 39 y 40 o si la existencia de puertas traseras le ofrece una cierta libertad de gestión.

¿Existe una Administración electrónica Tributaria propia, diferente al régimen general? En diferentes post hemos debatido sobre el alcance de la administración electrónica desde la perspectiva jurídica, más allá de las manifestaciones institucionales de avance, digitalización, modernización, o tecnificación de procesos. Tal y como se ha repetido no existe un concepto pacífico (más allá del de la Comisión Europea) que defina su ámbito y alcance, que distinga entre procedimiento administrativo, actividad administrativa y servicio público, entre comunicación interna auxiliar y la externa, redes sociales, correos electrónicos… haciendo un juego interpretativo que muchas veces naufraga ante situaciones concretas. Debe considerarse que consiguiendo una buena definición se solventarían varios problemas interpretativos, dado que su resolución no cumple una función de mero entretenimiento, sino que serviría para determinar cuándo su utilización se impone a la Administración o a la ciudadanía.

En esta distinción sobre los criterios en que debe aplicarse la Ley 39/2015, y por ende, la administración electrónica, se levantan unas fronteras marcadas desde la DA 1ª.2 de la ley dedicado a las especialidades por razón de materia, y que ya se recogía en el texto de la Ley 30/1992, en el que se establece que:

«2. Las siguientes actuaciones y procedimientos se regirán por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en esta Ley:

a) Las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa.«

Esta excepción crea una especie de micro-mundo en el que el régimen de la supuesta administración electrónica tributaria queda en un cierto limbo (desde la perspectiva de la sistemática de la administración electrónica), generando una expectativa en la que el rodillo de la normativa tributaria regulase a su criterio los aspectos que considerase pertinentes respecto a cómo aplicar esos conceptos generales de la administración electrónica, dejando de forma supletoria a la Ley 39/2015 todo lo no expresamente contemplado.

Esta concepción parece que está cambiando o al menos, la jurisprudencia menor, no parece muy propicia a permitir la aplicación de unos criterios muy diferentes a los establecidos en la Ley 39/2015. Ciertamente la argumentación que realizan los tribunales no es lineal, en el sentido de una aplicación directa de los elementos generales de la Ley 39/2015, si no que lo realizan mediante los bucles normativos provocados por el entrelazamiento de la normativa tributaria con la Ley 39/2015. Por ejemplo, la STSJ Valenciana 7679/2020 en la que se manifiesta que la notificación electrónica no se produjo adecuadamente, sustenta la inaplicación de los artículos 27.6 y 28 de la Ley 11/2011 (anterior legislación de e-administración) en la defectuosa aplicación de los criterios previos establecidos desde la normativa tributaria. Así indica que:

«Con arreglo al RD1363/2010, de 29 de octubre, que regula las notificaciones electrónicas de la AEAT, y, en concreto, según su art. 5, relativo a la comunicación de la inclusión, «la AEAT deberá notificar a los sujetos obligados su inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada. Dicha notificación se efectuará por los medios no electrónicos y en los lugares y formas previstos en los arts. 109 a 112 de la (LGT). […]». Considerando que no se produjo esta inclusión previa en el sistema del DEH no aplica la Ley 11/2007.

En nuestro ámbito más cercano, la STSJ del País Vasco 14/2022 construye la aplicación de los criterios de la Ley 39/2015 desde las remisión que se realizan desde la Norma Foral Tributaria o desde la Ley general Tributaria:

«El art. 109 de la LGT establece que » el régimen de notificaciones será el previsto en las normas administrativas generales con las especialidades establecidas en esta sección».
El art. 107 de la NFGT dice: 1 . El régimen de notificaciones al obligado tributario será el previsto en las normas administrativas generales con las especialidades establecidas en el artículo 100 y en el apartado 4 del artículo179 de esta Norma Foral y en la presente Sección.
…

Como hemos indicado, tanto en la LGT como en la NFGT 2/2005 el régimen de notificaciones es el previsto en las «normas administrativas generales«.

Esta aplicación de los criterios generales de la administración electrónica establecidos desde la Ley 39/2015 en el ámbito tributario por los Tribunales ¿marca una tendencia o es una mera coincidencia? Ciertamente, hasta que no se llegue al Supremo no habrá una respuesta más clarificadora, pero por ahora parece que dicha práctica deriva de los propios «hipervínculos« normativos, permitiendo que a través de correcciones normativas posteriores del ámbito tributario puedan modificarse estas anomalías, dejando esta supuesta aplicación en una mera especulación.

No creo que sea el único que se haya topado con la necesidad de realizar un trámite electrónico ante una administración sufriendo las consecuencias del novato, aun cuando estés bregado en la materia y conozcas los principios rectores de la administración electrónica. La experiencia suele comenzar llegando con solvencia hasta la web de la Administración, pero tus dudas se incrementan según avanzas en la navegación, dado que si algo tiene todo lo electrónico es que no admite tibiezas o dudas, ya que debes elegir uno u otro camino, resumiéndose todo en un número de clicks que crees que son coincidentes con tu percepción de la tramitación electrónica. Finalmente ¿firmaste la solicitud? ¿había algún paso que te pedía firmar o sólo enviar?¿te solicitó el pin de la tarjeta?

Al final del proceso la tranquilidad de recibir un mensaje, un justificante o un recibí calma tu ansiedad, pero se mantiene tu duda si realmente has presentado lo que debías y en el modo adecuado. Ciertamente te tranquilan todos los principios del derecho administrativo a favor de la tramitación, de la confianza, del interés público, la subsanación … pero no es menos cierto que dicha inquietud no se elimina hasta que se culmina con éxito el primer procedimiento administrativo electrónico de ese tipo que hayas realizado.

Esta introducción me sirve de entrada para contextualizar la STS 2539/2021, en la que analiza el periplo de una tramitación electrónica realizada por un ciudadano para inscribirse en un proceso de concurso-oposición utilizando los canales electrónicos.

Por lo que extraigo de la descripción de los hechos, el ciudadano utilizó la plataforma de tramitación de la administración, siguió todos los pasos, pero en un momento de la tramitación le solicitaba el pago electrónico con Hacienda (entiendo que cambiando de plataforma sin percibirlo) realizando el pago correspondiente de los derechos, generando una instancia, un pdf del mismo y recibiendo un mensaje que «manifestaba que la solicitud se había cursado con éxito«.

Como se puede comprobar ese mensaje inducía al error, pensando el interesado que había finalizado el proceso completo pero realmente lo que significaba es que había finalizado con éxito el pago en la plataforma de Hacienda pero no en la tramitación de la solicitud, no realizando el paso final de firmar electrónica toda solicitud, tal y como indica el artículo 11.2 de la Ley 39/2015.

Si has llegado hasta estos hechos te lanzo un reto ¿Cómo crees que debe resolver el entuerto el TS? ¿A favor del ciudadano o de la administración? Esta realmente es la parte interesante.

El TS realiza dos interesantes aportaciones para resolverlo:

Primera.- Activación de la subsanación. Según manifestó en su otra sentencia STS º 762/2021:

Debería avisarse al interesado mediante el mecanismo de la subsanación: «el deber de dar un plazo de diez días para la subsanación de las solicitudes que hayan omitido la «firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio», en palabras del vigente art. 66.1.e) de la Ley 39/2015, está expresamente previsto por el art. 68 del mismo cuerpo legal.» […] siendo «sumamente difícil -por no decir imposible- argumentar que la previsión legal del carácter subsanable de la omisión de firma en las solicitudes no es aplicable a las solicitudes presentadas por vía electrónica. Ello vale igualmente para aquellas omisiones que, sin referirse a la firma electrónica propiamente dicha, afectan a la «acreditación de la autenticidad de la voluntad» del solicitante, como podría ser el paso final de validar lo formulado y enviado por vía electrónica«

Como ciudadano me parece un gran avance, pero como asesor me hace pensar en las consecuencias que puede provocar respecto al estado borrador de muchas solicitudes que se inician por los interesados pero que no llegan a finalizarse en las plataformas de la administración. Por ese motivo, y pensando en los trámites se quedan en un estado borrador por no haber clicado el envío o firma ¿Qué debe hacer la administración en ese caso? ¿Avisar al interesado que no lo ha enviado mediante un mensaje o una llamada o un e-mail?¿está la Administración extralimitándose al visualizar lo que hay en sus plataformas? o dicho de otra forma, al estar ya en su plataforma ¿forma parte de su responsabilidad pro-actione? La cuestión se medio-responde en la cuestión posterior.

Segunda.- Diseño de la Aplicación de tramitación. Propiamente la Sentencia expone lo siguiente:

La Administración alegó que el programa informático funcionó correctamente y que, si no se siguieron todos los pasos del mismo, la Administración no puede tener noticia de las solicitudes defectuosas, dando lugar a una absoluta falta de presentación de la solicitud.

«Pues bien, esta objeción no es convincente. La Administración no puede escudarse en el modo en que ha sido diseñado el correspondiente programa informático para eludir el cumplimiento de sus deberes frente a los particulares, ni para erosionar las garantías del procedimiento administrativo. Más aún: la Administración conoció -o pudo conocer- que el recurrente había pagado la tasa. A ello debe añadirse que, incluso aceptando a efectos puramente argumentativos que no sea técnicamente posible recibir automáticamente información sobre los pasos dados por todos aquéllos que han accedido al programa informático, la Administración debe, en todo caso, dar la posibilidad de subsanación cuando el interesado reacciona frente a su no inclusión en la lista de admitidos y acredita que sólo omitió el paso final, esto es, la firma electrónica y el registro de su solicitud.«

Bueno, al final la Sentencia deja un poco en tablas la solución, sin imponer que se revisen todas las acciones electrónicas realizadas por los usuarios que haya accedido a ese trámite electrónico (las solicitudes en estado borrador) pero tampoco permite la inactividad de la Administración respecto de las mismas, siempre que si se haya realizado un acto o trámite paralelo o necesario al trámite principal.

Dicho esto creo que pueden establecerse dos conclusiones de la sentencia:

a) Si eres ciudadano guarda y conserva cualquier justificante que se te ofrezca durante la tramitación electrónica.

b) Si eres Administración confía tus servicios electrónicos en soluciones integradas que te ofrezcan una visión completa de lo que está ocurriendo en tus trámites.

La administración electrónica se ha colado de forma progresiva en nuestra normativa administrativa sin causar excesivo revuelo y sospecho que, sin modificar demasiado los planes de estudios universitarios que, por la premura, concentración de temario y falta de especialización de los ponentes, ha sido sorteado el tema con unos elegantes pases toreros. Si bien a corto plazo esta situación no genera mayores problemas,  las explicaciones que dejan de transmitirse sobre este ámbito sumado al incremento de normativa de esta materia hace que la brecha sea cada vez más honda, dejando que los alumnos deban construir su comprensión desde su propio conocimiento , dado que las explicaciones contextualizadoras no se les ofrece de forma sencilla y accesible.

Con el paso de los años se borran recuerdos y otros, por ser tan obvios en un determinado momento, no se recogen explícitamente ni en normas ni en libros, de tal forma que, que las nuevas generaciones de juristas se enfrentan a normas descontextualizadas que son perfectamente capaces de memorizar pero que no alcanzan a comprender la razón que subyace en determinados artículos, no por falta de discernimiento sino por desconocer las circunstancias que las dieron origen, petrificándose en fórmulas que no tienen una aparente razón. La regulación de la administración electrónica nació vinculada a la firma electrónica, objeto de culto y de sustento durante años del entramado electrónico, y que paulatinamente ha ido perdiendo peso, evolucionado o al menos, ya no se contempla como se ideó en sus orígenes.

En estas fechas este post posiblemente sea una obviedad, pero hacer un poco de arqueología jurídica igual sirve para comprender mejor la situación actual de la administración electrónica y del artículo 11 de la Ley 39/2015. Si partimos de la ley 39/2015 , en la misma se hace una clara distinción entre identificación y firma electrónicas, distinguiendo entre diferentes sistemas electrónicos admitidos, e indicando en su artículo 11 qué documentos deben ser firmados y en cuáles basta con la identificación. Por otra parte, la ley 40/2015, también realiza ese esfuerzo de distinguir los sistemas de identificación y firma electrónica de la Administración, habilitando diferentes mecanismos para lograr ese resultado. Por último, como elemento común a todos  y la Ley 6/2020 de confianza en servicios electrónicos – complementando el EIDas- mantiene una preminencia de la firma electrónica cualificada pero pero permite a los Estados miembros determinar los efectos de las otras firmas electrónicas y de los servicios electrónicos de confianza en general, lo que le ha llevado a abrir la puerta en su  Disposición adicional segunda, relativa a los efectos jurídicos de los sistemas utilizados en las Administraciones públicas, a que:

«Todos los sistemas de identificación, firma y sello electrónico previstos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, tendrán plenos efectos jurídicos.»

Esta aparente obviedad ha dado aire a la actividad administrativa, ofreciendo un marchamo de legalidad a todo lo que indiquen las Leyes 39 y 40, no como veremos ocurría en sus orígenes , en el que la Ley 30/92 dependía de la ley de firma electrónica.

Para explicarlo,  echamos la vista atrás y recordamos cómo la derogada Ley 59/2003 , en su primera versión, hacía una importante mención de lo que se consideraba un documento electrónico válidamente emitido, percibiendo inmediatamente el engarce jurídico. El artículo 3, dedicado a la firma electrónica, y documentos firmados electrónicamente hacía una clara relación entre el documento electrónico y la firma electrónica, que unido a la parquedad del artículo 46.4 de la Ley 30/1992 , que establecía que «tienen la consideración de documento público administrativo los documentos válidamente emitidos por los órganos de las Administraciones Públicas«, convertía al trinomio documento- firma-electrónica en una verdad inmanente e indiscutible.

La redacción era como la que sigue:

«5. Se considera documento electrónico el redactado en soporte electrónico que incorpore datos que estén firmados electrónicamente.

6. El documento electrónico será soporte de:

a) Documentos públicos, por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso.

b) Documentos expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica.»

Con esta redacción se perfeccionaba la conjunción de elementos dando lugar a un despliegue técnico-organizativo-institucional marcado por esas características (y siempre acompañado por el misterioso Hash, que lo purificaba todo). Recordemos que el comienzo del Siglo vino acompañado por la irrupción meteórica de internet, la creación de multitud de empresas que tenían entre sus cometidos hacer «algo» en internet y que provocó una burbuja que acabó explotando dado que los ciudadanos no respondieron a la expectativa creada y las previsiones de negocio no alcanzaron las cotas esperadas. Varios de los análisis y comentarios de la época achacaban el fracaso a la falta de seguridad en las redes, tanto en el emisor, como en el receptor y en la transmisión de contenidos, dando comienzo a la carrera por la seguridad, en su más amplio sentido. Una de las líneas conceptuales que otorgaba seguridad al sistema era la firma electrónica, permitiendo al mismo tiempo, la identificación de los emisores-receptores, además de asegurar la integridad y confidencialidad del contenido.

Como anécdota indicar que he escuchado diferentes teorías conspiratorias que entrelazaban grandes corporaciones del software actuando como un lobby que imponía sus criterios, y por tanto el uso obligado de la firma electrónica en el ámbito de la Administración. Sinceramente nunca me ha convencido mucho, y aunque la teoría guarde algo de verdad, me decanto más por un desconocimiento general de la época en el que se buscaban soluciones y se aceptaba de buen grado cualquier término novedoso asociado a una tecnología disruptiva, recubierta de un halo de misterio, sumado a lo incompresible de la informática para los profanos.

No es menos cierto que esta conjunción también generó recelos, sobre todo entre los que disponen entre sus funciones el de la Fe Pública, dado que una explicación ligera daba la sensación de eliminar funciones propias de su profesión. Esta sensación invasiva la sigo escuchando con los «smart contract» en los que con mucha rotundidad se afirma que eliminarán los problemas interpretativos derivados de los contratos y de los abogados, ¡cómo si nuestra profesión fuese el origen de los conflictos!

La realidad es que la firma electrónica se entendía como un todo, en el que lo importante era el grado de seguridad que otorgaba el proceso de creación, su certificado y el algoritmo utilizado, siendo, por supuesto, el indicado como el certificado reconocido el más seguro y por tanto, el que más garantías podía ofrecer a todo proceso, otorgándole desde la Ley 59/2003 plenos poderes con esta frase:

«4. La firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel»

En ese momento ¿Quién se podía resistir a no utilizar una efirma reconocida con dicha afirmación? Nadie o muy pocos. La marea fue tan potente que pocos cuestionaba el alcance de dicho artículo, ni se planteaban previamente si conocían el valor que tiene la firma manuscrita en un papel. Los civilistas me recordaban que la firma aún cuando es importante, no se recoge como un elemento sustancial de un contrato, siendo una plasmación de la voluntad, lo mismo que pudiera ser una X, un testigo o una huella de un dedo. Pero aun cuando podía debatirse, eran pocos los que se atrevían a embarcarse en una aventura digital-administrativa que no contemplara el uso de las firmas electrónicas reconocidas.

Fue la eclosión de los sistemas de firma electrónica reconocida. Se hacían eventos en los que prestadores de servicios de certificación daban gratuitamente tarjetas con certificados y lectores, compitiendo entre ellos por colocarse en la mejor posición de despliegue. Pero su uso discurrió de forma diferente a la ilusión de los prestadores: la instalación era compleja, su uso no era intuitivo, no había muchos trámites desplegados y el esfuerzo no le compensaba al usuario final.

Para finales de la primera década del 2000 se percibió que el sistema planteado no cumplía con el esfuerzo ni las expectativas creadas, planteándose nuevas formas de sustentar la administración electrónica, que sin relegar a la ignominia a la firma electrónica reconocida fue abriendo paso al uso de otros sistemas de firma o incluso de identificación electrónica que fueran menos complejos y más cercanos al ciudadano. Téngase en cuenta que el comercio electrónico, después de superar el batacazo inicial del 2000, creció exponencialmente, no utilizaba sistemas de firma electrónica reconocida y bastaba un usuario  y una tarjeta de crédito para su utilización. El público comenzó a habituarse a su uso con pequeñas compras en las que se competía en precio y velocidad de distribución, ganando confianza y por tanto, incrementando paulatinamente las cantidades de las transacciones. Este hecho dejó en una situación comprometida a las plataformas electrónicas del Sector Público, que en un planteamiento diferente por ganar adeptos a través del uso de firmas reconocidas se vio en una encrucijada en la que debía modificar su planteamiento hacia algo más ligero.

Si alguno sigue mi blog, recordará como en el año 2014 comentaba como se había creado el sistema Cl@ve , que de forma resumida puede explicarse como el clásico sistema de usuario/contraseña, en el que se le otorgan funciones de identificación, autenticación y firma
electrónica común para todo el Sector Público Administrativo Estatal. Para ese fecha, otras Administraciones ya habían creado sistemas similares pero, para mí, fue la confirmación definitiva que las plataformas electrónicas del sector público no podían requerir inexorablemente la firma electrónica reconocida.

Es esta situación la que, para mí, llevó al legislador a introducir el artículo 9, 10 y 11 de la Ley 39/2015, distinguiendo las tres funciones básicas y diferenciadas de los sistemas, como son la identificación, la autenticación y la firma electrónica, estableciendo el artículo 11 cómo la firma electrónica no es necesaria para todos los tramites, separando mundos que anteriormente se encontraban entremezclados.

Evidentemente con lo anterior no lo explico todo, ya que el propio artículo 9 y 10 ha tenido su propia historia reciente, pero me doy por satisfecho si al menos doy un poco más de luz a alguien para entender y memorizar el artículo 11 de la Ley 39/2015.

La representación, en mi opinión, es una de las instituciones jurídicas más utilizadas, menos comprendidas y poco reguladas, en la que confluyen diferentes elementos que, tras su despiece puede resultar más comprensible. El derecho administrativo no es ajeno a dicha realidad pero no ha sido un ámbito en el que se le haya prodigado en exceso su regulación, considerando el uso profuso que hacen de la misma los interesados.

En diferentes ocasiones escucho la pregunta: ¿Qué documento tengo que presentar para acreditar la representación? La respuesta que he dado siempre es la misma: cualquiera que sea válido en derecho y que acredite dicho hecho. Parece una contestación evasiva pero realmente encierra la esencia de la representación. Puedes presentar un Poder otorgado ante Fedatario Público, un documento privado, una testimonio de sentencia, un certificado de un Registro Público, una servilleta firmada,… en principio no existe un límite ni una lista tasada que lo regule.

En alguna otra entrada ya he tratado el tema de la representación, debiendo recordar cómo la regulación se encuentra en los artículos 5 y 6 de la Ley 39/2015 y algún detalle más en los artículo 32 y sg del RD 203/2021, conformando la regulación en derecho administrativo. En ambas normas se repite la idea plasmada en el 5.4 de la Ley 39/2015:

«4. La representación podrá acreditarse mediante cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna de su existencia«

Aun cuando parece que su regulación es meridiana, es comprensible que siempre se nos generan dudas sobre el medio por el que podemos acreditar dicha representación. Por ese motivo me parece interesante compartir la sentencia del Supremo que a su vez, hace referencia a otra anterior, consolidando lo expresado. La STS 3936/2021 indica en su Fundamento Cuarto:

«CUARTO.- Sobre la forma de acreditación ante la Administración de la representación de la persona jurídica.
2.- A la vista de que los elementos relevantes para nuestra respuesta son iguales a los examinados en la anterior sentencia de la Sala 1179/2021, de 28 de septiembre, por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley reiteraremos ahora los criterios expuestos en dicha sentencia (FD 4º): «La Administración parece entender, por tanto, que los medios ofrecidos para remediar el defecto advertido son tasados y que el afectado únicamente puede utilizar uno de los indicados en el requerimiento.
Conviene empezar por aclarar que el trámite de subsanación trata de poner remedio a un vicio advertido, en este caso referido a la acreditación de la representación. El afectado puede utilizar cualquiera de los medios legalmente reconocidos que sean efectivos para corregirlo, hayan sido o no mencionados en el requerimiento que le dirija la Administración, pudiendo apartarse válidamente de los sugeridos por el órgano administrativo si entiende que existen otros, igualmente válidos y eficaces, para remediar el defecto apuntado.
El art. 5.4 de la Ley 39/2015 dispone que:
«La representación podrá acreditarse mediante cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna de su existencia.
A estos efectos, se entenderá acreditada la representación realizada mediante apoderamiento apud acta efectuado por comparecencia personal o comparecencia electrónica en la correspondiente sede electrónica, o a través de la acreditación de su inscripción en el registro electrónico de apoderamientos de la Administración Pública competente».
Del propio tenor literal del citado precepto se desprende que no existe un listado tasado de medios que sirvan para demostrar la representación que se ostenta, pues ésta puede acreditarse por cualquier medio valido en Derecho que deje constancia de su existencia. «

Este criterio, por obvio, no deja de ser interesante dado que en la aplicación práctica de las plataformas electrónicas de tramitación se ha debatido mucho sobre si debiera habilitarse un listado cerrado y tasado, y por tanto, limitar los documentos que acrediten el otorgamiento de facultades entre poderdante y apoderado. La sentencia vuelve a dejar claro que los medios pueden ser tan variopintos como un documento modelo, un sistema de firma electrónica o un mecanismo de apoderamiento apud acta electrónico, pero también y a riesgo de parecer excesivo, podría presentarse un video en el que un interesado manifiesta su voluntad. Se podrá discutir posteriormente sobre su autenticidad, validez del consentimiento o alcance de la autorización, pero la ley y la jurisprudencia no ponen límites ni tasan los medios.

Es por tanto, una vía abierta a todos los compañeros a presentar sus representaciones (sobre todo cuando acucian los plazos) aún cuando posteriormente se les solicite subsanarlos.