Todas las entradas por Jesús Soler

Acerca de Jesús Soler

Abogado especializado en Administración Electrónica

Blockchain: perspectiva jurídica

Ciertamente no soy muy dado a realizar comentarios sobre la tecnología que soporta los diferentes sistemas de información, tanto por desconocimiento como por convicción. Las Ciencias del saber son muy amplias y requieren, para opinar con un cierto seso, dominar en profundidad la materia, resultándome muy embarazoso realizar un juicio de valor sobre algo que no conozco en toda su extensión. Dicho esto, y con la prudencia que debe caracterizar todo análisis superficial, no puedo resistirme a plasmar unas ideas sobre el Blockchain.

La primera aproximación a esta tecnología debería permitirme mostrar una definición, aspecto harto difícil, dado que nada entiendo al respecto, destacando otros aspectos o características, tales como que su objetivo radica en transmitir de una forma segura información o bloques de información con el fin de disponer de la forma más confiable de documentos electrónicos entre los participantes de dicha red. El contenido, objetivo y finalidad de la transmisión segura de dicha información queda al arbitrio de las partes, pudiéndose transmitirse datos médicos, contables, fiscales, facturas, mercantiles, o documentos que liberen de obligaciones de pago, como los ya famosos bitcoins o criptomonedas, sin entrar en estos últimos en su naturaleza jurídica que daría para un debate en otro post. En suma, se transmite información de una forma altamente segura.

Partiendo de este supuesto de hecho, resumido y simplificado, que seguramente oculta otras tantas potencialidades del uso de esta tecnología, deberíamos ser capaces de apuntar la normativa básica de aplicación. En primer lugar, y siempre que haya un documento electrónico, parece obvio que se deberá acudir a la normativa (vigente?) de Firma Electrónica, que es la Ley básica que establece las condiciones de los documentos electrónicos así como el nivel de firma aplicable para lograr un nivel aceptable de seguridad entre las partes intervinientes. Desde mi punto de vista, ésta debe ser la primera aproximación jurídica, y si las conclusiones que se obtengan, satisfacen a los usuarios del blockchain continuar con las siguientes.  A partir de aquí, deberemos analizar el tipo de información que se transmitirá, debiendo determinar si se aplicarán normas del ámbito del Sector Público o por el contrario, del Sector Privado, derivándose en normativas sectoriales diferentes dependiendo de la finalidad del tratamiento. No debe olvidarse que las normas que regulan la transmisión de la información en el Sector Público, desde hace 7 años, son más restrictivas que la relativa libertad que rige en el ámbito privado, siendo muy importante el establecimiento de una relación contractual previa, en los aspectos dispositivos, que permitan contemplar y detectar los potenciales problemas para ofrecer la solución mediante la correspondiente consecuencia jurídica. Todo ello, sin obviar la normativa horizontal de protección de datos.

En conclusión, la tecnología soportada en Blockchain posiblemente discurrirá en un exitoso desarrollo y despliegue pero, como el resto de tecnologías, para lograr un éxito completo deberá hacerse un hueco en el espacio normativo que le permita, no sólo aportar soluciones fiables, seguras, confiables, sino exponerlas jurídicamente bien estructuradas para cerrar ese ciclo del virtuosismo.

El DPO, la mayúscula y las traducciones

Comentaba acertadamente mi compañero de Blog, Gontzal Gallo, cómo la redacción del nuevo Reglamento Europeo (R(EU)) en materia de protección de datos inducía a pensar que sólo los profesionales del Derecho podrían acceder al nuevo cargo denominado como DPO o DPD en su acrónimo castellano.

El fundamento del debate se centra en el texto del artículo 37.5. de dicho R (EU), en el que manifiesta que “el delegado de protección de datos será designado atendiendo a sus cualidades profesionales y, en particular, a sus conocimientos especializados del Derecho y la práctica en materia de protección de datos y a su capacidad para desempeñar las funciones indicadas en el artículo 39.”. Es decir que, aunque ya está indicado en el propio texto expuesto,desgajando por requisitos,  el DPD debería cumplir:

1.-Cualidades profesionales

2.- Conocimientos especializados del Derecho

3.-Práctica en materia de protección de datos

4.-Capacidad para desempeñar funciones del artículo 39.

Es evidente cómo el segundo de los requisitos es el referido a los “conocimientos especializados del Derecho“, destacando la redacción en mayúscula del término Derecho, además de requerir que dicho conocimiento sea especializado, no genérico, no superficial. Estos dos aspectos, en mi opinión, son trascendentes dado que Derecho con mayúsculas equivale al conocimiento de nuestra Ciencia Jurídica, escribiéndose, por el contrario, con minúscula (derecho del trabajo, derecho procesal, derecho de protección de datos,…) cuando se menciona uno de los ámbitos concretos del mismo. La conjunción del término Derecho y especializado sólo pudiera llevar a interpretar que las personas con un conocimiento especializado en Derecho, léase, licenciado o grado en Derecho pudiera disponer de las herramientas y del conocimiento jurídico suficiente y reconocido para poder interpretar especializadamente el Derecho, dado que genéricamente el Derecho puede ser conocido e interpretado por muchas profesiones e individuos: todos opinamos sobre la liga de fútbol, pero sólo unos pocos juegan en la liga de fútbol…

Como en ocasiones anteriores, anticipo muy a mi pesar, que los juristas tenemos la batalla perdida, sobre todo desde que el Grupo del Art. 29 ha publicado sus Directrices, realizando una traducción del artículo 37.5 comentado bastante diferente al publicado en BOE, y más cercana a la versión inglesa del R(EU) “expert knowledge of data protection law“. Estas Directrices indican que el DPO requiere “conocimiento experto de la legislación“, complementándose  con el comentario incluido en dicha Directriz en el que manifiesta que”los DPD deben tener conocimiento de las leyes y prácticas de protección de datos tanto nacionales como europeas y una comprensión profunda de la NGPD”. Evidentemente, su especialización se circunscribe únicamente a protección de datos, no al Derecho.

Es un debate abierto, incipiente, con matices, que requiere consenso pero en cualquier caso  y se adopte cualquiera de las interpretaciones sobre el “conocimiento jurídico”, ¿quién se arrogará la posición de acreditar ese conocimiento del Derecho o del derecho en protección de datos? ¿Una entidad de Certificación? ¿Los Órganos de Control?¿Una asociación? ¿No es suficiente el título de licenciado o grado en Derecho? Quien puede lo más debería poder lo menos…

Curiosamente, parece que como siempre el sector jurídico -dígase Colegios y Universidades- más preocupados en otras pendencias de mayor calado, dejará pasar la oportunidad de hacer valer nuestros derechos reconocidos por el Derecho, no sea que hiramos otras sensibilidades al poder pensarse que sabemos interpretar el Derecho.

 

El portal de internet en el Sector Público

Es una obviedad lo mucho que queda por debatir respecto al contenido de las novedosas leyes administrativas básicas, cuya implantación definitiva no se producirá hasta bien entrado el año 2018, pero no puedo resistirme a seguir compartiendo mis aportaciones al respecto. En este artículo analizaré, someramente, el interesante artículo 39 de la Ley 40/2015 que recoge una nueva figura: el portal de internet. Si eres un lector acostumbrado a leer materias relativas a las nuevas tecnologías reflexionaras sobre la poca trascendencia, enjundia y novedad  de una regulación que menciona  la presencia electrónica del Sector Público, y que tuvo su apogeo tecnológico hace una década, convirtiéndose , por tanto, este reflejo normativo del artículo 39 en una no-novedad.

Pero lo interesante de las normas es que la designación de una situación por una Ley le otorga carta de naturaleza jurídica a un hecho que hasta ese momento se desenvolvía en el ámbito de la ética o en limbo de lo incatalogable y eternamente debatible. Esta nueva realidad jurídica debe ser integrada con el presente, el pasado y el resto del ordenamiento jurídico.

Hagamos un breve excursus en esta materia: Con la entrada en vigor de la Ley 34/2002 se produjo un salto cualitativo al regular el mundo electrónico, y en concreto internet, aprobándose unas reglas relativas a la responsabilidad de contenidos, de uso, de copias , de publicidad, links y contratación cuyo obligado y depositario se denominaba genéricamente Prestador de la Sociedad de la información (PSI). Esta norma generó un importante debate, sobre todo por el alcance y las obligaciones que imponía, jugando con el criterio de la onerosidad, siendo el concepto llave que facultaba la inclusión o exclusión en dicha normativa. Como consecuencia de dicho criterio, si la actividad desarrollada por el PSI estuviera regida por  una finalidad onerosa, en lo más extenso del término, dicha presencia electrónica estaría incluida en el ámbito de la Ley. Así la información publicada por una sociedad empresarial siempre se consideraba con un ánimo remuneratorio o mercantil, aunque no fuese directamente el manifestado o aparente. En esta dinámica las personas físicas podían verse excluidas o incluidas de la aplicación de dicha Ley dependiendo de si su presencia en internet se veía beneficiada por acompañarse de algún tipo de publicidad que financiase su portal, página o blog. Si el mismo se encontraba impoluta de cualquier tipo de referencia sospechosa,  no se producía inclusión.

Como podrá percibir el lector, esta disyuntiva dejaba un caballito blanco: la Administración o siendo más preciso, gran parte del Sector Público. ¿Se le aplicaba la Ley 34/2002? El Ministerio manifestó raudo y tajante su posición NEGATIVA, salvo que dicha Administración realizase algún tipo de actividad que conllevase contra-prestación (vgr. venta de libros por internet bajo precio público). En el resto de supuestos no se aplicaba dicha normativa. Entonces, ¿la actividad administrativa en internet no se encontraba sometida a ninguna ley específica? Desde el año 2002 era complicado responder con taxatividad a dicha pregunta, hasta que en el año 2007 se aprobó la Ley 11/2007. Pero debe indicarse que a dicha norma sólo le preocupaba la presencia desde el punto de vista del trámite en la Sede Electrónica, no de toda la presencia de la Administración en Internet, dejando igualmente un espacio de inaplicación que se veía reforzado por una sectorización normativa que despistaba al más avezado lector. A las páginas web de las Administraciones ni se le aplicaba la Ley 34/2002 ni la Ley 11/2007, quedando en el limbo  jurídico. Evidentemente la aplicación generalista de la Ley 11/2007 no era una solución dado que las exigencias jurídico-tecnológicas que establecía para la Sede Electrónica serían de imposible mantenimiento, no siendo el alcance de dicha Ley tan amplio como para alcanzar indubitadamente todo el universo de actividades del Sector Público. Desde el punto de vista de la proporcionalidad, tampoco se intuía que una web administrativa -ligera tanto en seguridad como en contenidos- debiera ser tan rigurosa como la Sede.

Pues bien, esta situación diferenciada en el que las webs de las Administraciones no se les aplicaba la Ley 34/2002 ni la Ley 11/2007 ha sido ratificada por el legislador, que ha percibido su diferente naturaleza jurídica y su necesidad de regulación especial. Ahora bien, tampoco esperemos grandes alardes imaginativos en su regulación, dado que dicho portal se define como “el punto de acceso electrónico cuya titularidad corresponda a una Administración Pública, organismo público o entidad de Derecho Público que permite el acceso a través de internet a la información publicada y, en su caso, a la sede electrónica correspondiente“. Resumiendo, su contenido alcanza a un acceso a información publicada, con toda la amplitud que el término permite, además de facilitar el acceso a la sede electrónica.

Esta situación me suscita la siguiente duda, que os propongo para su reflexión, al igual que ocurría anteriormente: Si el portal de internet se incluye dentro de la Ley 40/2015 ¿supone que deberá cumplir con el ENS? ¿Tendrá que cumplir con el ENI? ¿Tendrá que estar en el catálogo de aplicaciones reutilizables? ¿El hecho de incluirlo en la Ley 40/2015 en vez de crear un régimen especial lo ha arrastrado hacia las obligaciones y deberes de la gestión Pública en toda su extensión?

Personalmente me parece un debate interesante, sobre todo si se analiza pormenorizadamente una web del Sector público en el que se incluyen fotos, tweets, links, calendarios, tiempo atmosférico, ofertas de empleo, restaurantes,… ¿Esta información deberá cumplir los criterios establecidos desde la Ley 40/2015? Como siempre lo dejo para que la mejor doctrina profundice en estos vericuetos jurídicos.

 

El controvertido consentimiento del art. 28 de la Ley 39/2015

El consentimiento expresado por las personas, su manifestación, vicios, formas y modos es una institución claramente estipulada por la normativa civil, siendo la referencia para el resto de ámbitos jurídicos.Por todos es conocido como el Tribunal Supremo ha afianzado las tres categorías del consentimiento, clasificándolos en expreso, tácito y presunto. En el tracto de los negocios jurídicos es realmente importante que exista un consenso sobre sus condiciones y validez, dado que al ser el acto de exteriorización de la voluntad de las partes sigue siendo el fundamento de todo acuerdo. Es en este consenso jurisdiccional, se ha establecido que únicamente los consentimientos catalogados como expreso y tácito conllevan una valoración positiva, siendo el presunto rechazado por no cumplir con los requisitos de una auténtica exteriorización de la voluntad.

Otras normativas, -protección de datos, consumidores, telecomunicaciones, comercio electrónico-, han reutilizado la doctrina civilista, añadiendo calificativos que han tenido que ser integrados en las categorías generalmente aceptadas, dado que la Ciencia Jurídica se fundamenta en ofrecer una respuesta armónica ante los mismos supuestos, ya que de otra forma dejaría de ser Ciencia.

En el ámbito de la Administración Electrónica, a mi modo de ver, este modo de prestar el consentimiento ha sido subvertido, dado que desde la Ley se presume la existencia de un consentimiento, convirtiendo a la negación en la auténtica expresión de la voluntad. A este respecto hay que remitirse al texto del artículo 28.2 de la Ley 39/2015, que indica que “se presumirá que la consulta u obtención es autorizada por los interesados salvo que conste en el procedimiento su oposición expresa o la ley especial aplicable requiera consentimiento expreso.” El hecho y el consentimiento deben contextualizarse en un supuesto como el siguiente: Imagine que se encuentra tramitando un procedimiento administrativo, en el mismo debe aportarse una documentación que ya consta en alguna Administración. Según dicha normativa, no tiene que autorizar la búsqueda y remisión de dicha documentación, dado que se presume que ya lo ha consentido. Hasta aquí parece que es una comodidad para el peticionario, pero ocurre que en los procedimientos hay documentos facultativos o preceptivos (artículo 28.2 Ley 39/2015), que presentaremos según convenga a nuestra pretensión. ¿Con esta normativa, salvo que nos neguemos, podrán hurgar en todos nuestros documentos generados por la Administración aunque no queramos presentarlos si no lo manifestemos expresamente? ¿Puede buscar en Boletines, Registros y archivos sin mi consentimiento? ¿Tanto cuesta poner un “click” en el que el interesado manifieste expresamente que permite el acceso a dichos datos si quiere seguir el trámite? ¿Considera el legislador que los interesados son torpes, olvidadizos o que es mejor no preguntarles, para que no piensen? O por el contrario ¿Quieren que dicho consentimiento se convierta en una autorización que otorgue carta de naturaleza a cualquier cesión de datos por inverosímil que parezca?

Esto, aunque amparado por una Ley, es un consentimiento presunto: por mis actos se presume que estoy otorgando el consentimiento “hasta no se que límite“, siendo la propia Ley la que así lo manifiesta, “se presumirá que la consulta es autorizada“. ¿Pudiera pensarse que es un consentimiento Tácito en el que estoy obligado a manifestar mi voluntad si no estoy conforme? Si fuese así, me tendrían que indicar exactamente antes de obtener copias qué datos concretos van a reutilizar, para que pueda manifestar mi voluntad.

Es un interesante supuesto para que los Órganos de control manifiesten su parecer y actúen como controlador ante estas leyes Administrativas Electrónicas que carecen de Defensor exclusivo e independiente. Brindemos por su pronto análisis y por las fiestas venideras.

 

El Defensor del Usuario en la Administración Electrónica

Siempre me ha parecido curioso detectar la creación de figuras o instituciones jurídicas cuya existencia no llega a eclosionar o su recorrido está lleno de vicisitudes. Algo de esto le ha debido de ocurrir a una figura que contemplaba la derogada Ley 11/2007, denominada en su artículo 7 Defensor del usuario de la administración electrónica, cuya existencia ha pasado ciertamente desapercibida.

Personalmente, y aunque estaba limitada al ámbito de la Administración General del Estado, sus competencias podrían haber sido el contrapeso eficaz a esta nueva Administración Electrónica que todo lo puede, que a todos nos arrastra y obliga, y que sólo admite el recurso procedimental o en jurisdicción para hacer valer las obligaciones en esta novedosa materia.

Debe tenerse en cuenta que, aunque se trabaje con ahínco y esfuerzo por todos los intervinientes en la implantación de la Administración electrónica, no siempre devendrá virtuosa ni respetará todos los mandatos legalmente establecidos, tanto por errores, equívocos, por presupuestos ajustados o por problemas humanos, pareciendo adecuado la existencia de un Órgano independiente que velase por los derechos de los interesados.

Y lo indico porque está muy bien cargar de derechos la mochila de los interesados en este nuevo sistema de relaciones con la Administración pero para que realmente se respeten los mismos, está mejor crear un Órgano que vigile, controle y inspeccione lo realizado. Aquí es donde me parecía un acierto la creación de dicho Defensor, recomendando que se repitiese en los diferentes ámbitos del resto de Administraciones.

Por otra parte, no puede obviarse el momento histórico y económico en el que se creó , y la posterior situación financiera del Sector Público que llevó a recortes en toda la Administración, re -ubicando organizaciones y eliminando otras, pudiendo considerarse la creación de dicho Defensor como un gasto superfluo en un escenario económicamente restrictivo.

Pero si la idea es buena ¿podríamos forzar de manera indirecta su esencia? Evidentemente no podemos darle vida, pero sí existen otros Órganos que pudieran de alguna manera asumir sus competencias como son las Agencias de Protección de datos, los Consejos o Entes de Transparencia y los Defensores del Pueblo. Evidentemente todos ellos pueden controlar la Administración Electrónica de forma colateral o en algún caso, sin una capacidad ejecutiva, pero al menos pueden ser la palanca eficaz para que el cumplimiento de los derechos de los interesados puedan compelerse por otras vías que no sean directamente la jurisdiccionales. Esta afirmación pudiera dar lugar a pensar que estoy en contra de la jurisdicción contenciosa, y puedo afirmar -como abogado- que nada más lejos de eso dado que es mi sustento, pero la experiencia me indica que el coste que supone su tramitación y la gestión de la carga de la prueba son obstáculos suficientemente gravosos como para que los ciudadanos no quieran iniciar aventuras de resultado incierto. ¿Qué abogado no querría disponer de un tercero de reconocido prestigio que le consiguiera y acreditase pruebas referidas a los incumplimientos técnicos una tramitación electrónica a coste 0?Por contra, ¿Cuánto dinero tiene que gastar un ciudadano en peritos, especialistas en diversas ramas tecnológicas, para demostrar ante SSª que una plataforma no respeta los criterios legales? Hagan cálculos.

En resumen, al Defensor del usuario de la Administración Electrónica ni está ni se le espera. Será el tiempo y la implantación de la Administración Electrónica la que juzgue si fue un capricho o un acierto su prematura defunción.

La Administración Electrónica para las personas no físicas

Posiblemente al leer el título del post la mayoría de los lectores se habrán percatado de su poco afortunada redacción , dado que dicho título pudiera haberse resuelto con una frase más ágil y eficaz, cambiando personas no físicas por jurídicas. Pero aunque resulte una redacción poco agraciada indica exactamente lo que la Ley 39/2015 regula, creando un colectivo de personas no físicas que se encuentran sometidas a la nueva Administración Electrónica.

En mi opinión la materia ha tenido muy poca repercusión mediática, resultando poco difundida para una obligación de tal relevancia jurídica, social y económica, pero teniendo en cuenta que no es más que una obligación administrativa parece que no es conveniente airearla en los tiempos de corren.

La realidad es que el artículo 14.2 es bastante más contundente que la retórica expuesta, manifestando que  “en todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos:
a) Las personas jurídicas.
b) Las entidades sin personalidad jurídica.
c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.
d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración.
e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración.”

Es destacable cómo el tipo de relación entre estas personas no físicas y la Administración es obligatoria en todo caso, no dejando resquicio alguno a la excepción, incluyendo categorías que van más allá de las personas jurídicas. ¿Es conocida esta obligación? ¿Es importante? Para responder a estas preguntas debería partirse del siguiente dato: En España existen casi 10.000 Administraciones Públicas. Ha leído bien: Una Administración General del Estado, 17 Comunidades Autónomas, otras tantas Provinciales y más de 8.000 administraciones locales. Evidentemente, nadie tiene interés en relacionarse con todas y posiblemente no sea necesario, pero hasta la actualidad cualquier problema  o procedimiento con alguna de ellas habría sido puntualmente comunicado a una dirección de correo postal que constará en el correspondiente Registro Mercantil o Colegial, pero ¿Existe una dirección electrónica obligatoria? Por ahora no, y además suponiendo que las tramitaciones electrónicas se realicen mediante comparecencia en Sede Electrónica de la propia Administración el procedimiento se convertirá en un trámite interno sin constancia exterior. Sólo se percatará del procedimiento y de su resolución cuando haya finalizado y sea notificado por el TEU de BOE.

Ahora, si es parte de alguno de los colectivos que está obligado a comunicarse electrónicamente con las Administraciones, pregúntese si le parece relevante el artículo comentado y si cree que se encuentra en una posición jurídica digna de protección. Todavía está a tiempo de revisar sus datos en el TEU…

La confusa entrada en vigor de la Administración Electrónica

Tal y como comentaba en un post anterior la regulación de la Administración Electrónica contemplada desde la Ley 39/2015 y la Ley 40/2015, ofrece grandes lineas de debate dado que ambas normas son, en la práctica, la cúspide de todo el sistema de Derecho Administrativo.

Superado el sopor que genera ésta rama del Derecho, sobre todo en los estudiantes, provocado por desconocimiento así como por la recepción de explicaciones vaporosas y lejanas a las vivencias de un ciudadano medio, su análisis y estudio te adentra en un mundo de gestión, relación y control tan apasionante como el regulado por el ámbito privado, siendo especialmente riguroso en cuanto a la forma de entablar relaciones jurídicas en contraposición a la libertad del Sector privado.

Esta profusa regulación piramidal, jerárquica y competencial que alcanza todos los ámbitos del Sector Público, genera que cualquier redacción normativa se encuentre sometida a la mayor de las críticas y debates, dado que al ser tan complejo el entramado normativo e institucional siempre es fácil que alguna de sus piezas desencaje o al menos, no sea tan armoniosa como la melodía debiera sonar.

Algo de esto le ha debido ocurrir a la Disposición Final Séptima de la Ley 39/2015 que posiblemente con la mejor de las intenciones, ha generado un revuelo en los comentaristas de la Administración Electrónica. La Disposición mencionada comienza indicando que “la presente Ley entrará en vigor al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»”, aspecto muy razonable, dado que intentar una implantación y gestión en un plazo inferior hubiese sido una inconsciencia. Por tanto, la lógica nos indica que a fecha 2 de octubre de 2016 debiera implementarse todo lo indicado en la Ley. Pero la Disposición Final antedicha continúa y añade que, “no obstante, las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos a los dos años de la entrada en vigor de la Ley”. Parece un planteamiento igualmente razonable: debiera contarse dos años desde la entrada en vigor, como un aterrizaje suave, para que estos elementos produzcan efectos, siendo la fecha última el 2 de octubre de 2018.

Poco se puede añadir, nada más que parabienes, dado que por una vez el legislador parece razonable con la Administración y los ciudadanos, pero según se lee la Ley 39/2015 asaltan dudas colaterales. Si la regulación de dichos elementos no producen efectos hasta el 2018 ¿no será dicha fecha el término efectivo de implantación de todos los aspectos electrónicos de la Ley? Es más, ¿Es posible generar un sistema de interoperabilidad entre Administraciones si uno de los elementos esenciales, como es el Registro electrónico, no es efectivo ni operativo? ¿Es posible generar copias auténticas en todas sus modalidades si no existe el registro de funcionarios habilitados? ¿Es posible notificar electrónicamente a Abogados, Procuradores o personas jurídicas si no existe el Registro de Apoderamientos?

En mi modesta opinión lo considero complicado, evidentemente no imposible, pero sí me genera la sensación de ser una legislación que sólo podrá considerarse aplicable el 2 de octubre de 2018. Hasta entonces debatiremos sobre el alcance de la tecnología y de los límites jurídicos, pero sin poder afirmar que la Administración es obligatoriamente 100% electrónica.

¿Es correcto el rango de la Ley 39/2015 y de la Ley 40/2015?

Traigo a colación un debate de origen incierto, cuya esencia se pierde en los orígenes de los tratamientos automatizados, como es el correcto rango que debieran disponer tanto la Ley 39/2015 y su compañera la Ley 40/2015, creadas en base a las competencias del artículo 149.1.18 de la Constitución.

Estos desarrollos rompen con la tradición anterior de consolidar en una única norma el régimen jurídico y el procedimiento de la Administración, volviendo a distinguir como hace casi 25 años entre dos aspectos del actuar administrativo que han sido denominados como ad intra y ad extra. Más allá de esa nueva bifurcación, posiblemente para no crear un único texto inmanejable por el volumen y materias tratadas, además de la diferenciación terminológica entre la Administración y el Sector Público, mantiene aspectos que durante años han sido objeto de debate recurrente, consolidando como un estándar más la tramitación electrónica de la Administración. En este aspecto, es destacable como el tratamiento de los elementos electrónicos requiere de la lectura de ambas normas, dado que de forma dispersa se hacen referencias a dichos tratamientos electrónicos.

Expuesto lo anterior, debo hacer mención al debate subyacente, referido a la necesidad de haber utilizado una norma de superior rango para dicha aprobación, sobre todo por la obligación general y extensiva de utilizar medios electrónicos en la relaciones ad intra y ad extra con la Administración. Es harto conocido, por su reiteración en el mundo de protección de datos, como el artículo 18.4 de la Constitución indica que “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos“, requiriendo como elementos del supuesto regulado el uso de la informática, el desarrollo por la ley y su objetivo garantista de derechos fundamentales. El cóctel de ingredientes requiere de una Ley Orgánica para su regulación dado que el artículo 81 de la misma Carta así lo indica. Ante tal reflejo asalta la duda ¿Hubiera sido necesario aprobar mediante Ley Orgánica los aspectos tecnológicos del Procedimiento Administrativo cumpliendo fielmente el mandato Constitucional?

A priori, no parece un mal argumento dado  que la Ley 39 contiene todos los ingredientes (utilización de la informática y tratamiento de información que pudiera vulnerar derechos fundamentales) que requeriría de una Ley Orgánica. Digamos que el artículo 18.4 tampoco hace mención a la normativa de protección de datos como único objeto de protección, siendo uno más de los posibles, no cerrándose a otros ámbitos donde se produce la misma confluencia de materias.

En sentido contrario, puede verse como un argumento forzado dado que  la Ley 11/2007 que trataba los mismos elementos que la Ley 39 no suscitó dicho debate, ni las normas de desarrollo, ni normas referidas a la Reutilización de información del sector Público o Transparencia Activa y Pasiva, ni que decir de normativas del sector privado como la Ley 34/2002 o la Ley de Consumidores y usuarios, todas con un fuerte componente electrónico asociado al uso de información ciudadana.

¿Es, por tanto, ocioso y forzado requerir un mayor refrendo parlamentario? A fecha de hoy y dada la fragmentación parlamentaria aún cuando se conviniese sobre su necesidad, no quedaría más que como una quimera. Al menos, el mero hecho de planteárnoslo permite mantener al día nuestra capacidad dialéctica y argumental,  la mente ágil en previsión de enfermedades neuro-degenerativas, así como recordar argumentos ante posibles contenciosos, dado que nuestro panorama normativo lleno de incertidumbres, referencias cruzadas y paralelismos no admite la rotundidad asertiva como fundamento a una respuesta argumentada.

 

Simplificación Administrativa en la AGE.

Hace una semana se publicó en el BOE la Resolución de 7 de octubre de 2014, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 19 de septiembre de 2014, por el que se toma conocimiento del
Manual de simplificación administrativa y reducción de cargas para la Administración General del Estado, con la pretensión de impulsar lo que su propio título anunciaba.

La resolución se desarrolla en un Manual, descargable en la siguiente dirección electrónica:  http://www.seap.minhap.gob.es , con la pretensión de “hacer más sencillos, más fáciles y menos complicados” los procedimientos administrativos, en un documento que propone realizar dicho análisis y explicarlo en 108 páginas.

En el futuro habrá que realizar un seguimiento del mismo para comprobar si realmente se ha producido la simplificación o cambios de procedimiento. Los juristas estamos acostumbrados a que nos cambien los procedimientos en aras a una mejor eficacia y eficiencia, provocando períodos de incertidumbre en los que habitualmente el más favorecido no suele ser el ciudadano. Demos un período de gracia a estos trabajos, manteniendonos alerta para la siguiente tanda normativa que modifique lo que creíamos asentado.

Cl@ve: La confirmación de una Fractura

La realidad está formada por múltiples planos que los diversos profesionales tratamos de comprender y vaticinar, no siendo la tecnología ajena a dicha afirmación. Históricamente, las relaciones de los ciudadanos con la administración de este país, no se han caracterizado por ser especialmente formalistas respecto a la identificación de los interesados, convirtiendo los registros administrativos en grandes Gargantuas que, sin grandes filtros admitían todo documento que les presentase cualquier ciudadano.  Por ello, tampoco se realizaba una gran labor de identificación de las personas físicas o jurídicas que entregaban la documentación, dejando su acreditación y su aportación para los actos del trámite posteriores, si realmente era necesario y exigible en el procedimiento.

Llegado el mundo electrónico y digital, parecía inevitable que su despliegue dependería de una correcta identificación de las personas intervinientes, tanto  por el ciudadano como por la administración actuante, suponiendo los futurólogos que cuan más robusto fuese el sistema de identificación de las partes mayor sería la confianza transmitida y mayor penetración tendría en la sociedad. Los juristas, como buenos cumplidores, redactamos normas según lo que los anteriores idearon, cargando las tintas en los sistemas de identificación y autenticación más robustos, siendo los tecnólogos los entusiastas que desarrollaron todo el sistema. La realidad es que nos fallaron -o no se preguntó -a los sociólogos, dado que igual ellos nos hubiesen puesto los pies en el suelo, respecto a las necesidades y aptitudes que tiene un ciudadano medio en el mundo tecnológico. La realidad parece indicar que el ciudadano  no  utiliza más los sistemas más seguros ya que tampoco le son los más atractivos, buscando un equilibrio entre seguridad y simplicidad.

Cl@ve es la confirmación, a nivel macro o estatal, de una realidad. No se puede idear, legislar, desarrollar e implantar todo un sistema, el que sea, a espaldas de los ciudadanos.  La realidad tiene muchos planos, y es necesario contar con los diversos puntos de vista para llegar comprender el comportamiento humano. Cl@ve  o la Orden PRE/1838/2014, de 8 de octubre, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros, de 19 de septiembre de 2014, nos indica que el usuario medio, ocasional o permanente, no utiliza ni quiere utilizar sistemas más seguros, fiables y robustos, sino que se siente cómodo con un simple usuario/contraseña.

La realidad es siempre poliédrica. Lo más conveniente  es consultar con todos los profesionales, incluso en la tecnología.