Es una obviedad lo mucho que queda por debatir respecto al contenido de las novedosas leyes administrativas básicas, cuya implantación definitiva no se producirá hasta bien entrado el año 2018, pero no puedo resistirme a seguir compartiendo mis aportaciones al respecto. En este artículo analizaré, someramente, el interesante artículo 39 de la Ley 40/2015 que recoge una nueva figura: el portal de internet. Si eres un lector acostumbrado a leer materias relativas a las nuevas tecnologías reflexionaras sobre la poca trascendencia, enjundia y novedad  de una regulación que menciona  la presencia electrónica del Sector Público, y que tuvo su apogeo tecnológico hace una década, convirtiéndose , por tanto, este reflejo normativo del artículo 39 en una no-novedad.

Pero lo interesante de las normas es que la designación de una situación por una Ley le otorga carta de naturaleza jurídica a un hecho que hasta ese momento se desenvolvía en el ámbito de la ética o en limbo de lo incatalogable y eternamente debatible. Esta nueva realidad jurídica debe ser integrada con el presente, el pasado y el resto del ordenamiento jurídico.

Hagamos un breve excursus en esta materia: Con la entrada en vigor de la Ley 34/2002 se produjo un salto cualitativo al regular el mundo electrónico, y en concreto internet, aprobándose unas reglas relativas a la responsabilidad de contenidos, de uso, de copias , de publicidad, links y contratación cuyo obligado y depositario se denominaba genéricamente Prestador de la Sociedad de la información (PSI). Esta norma generó un importante debate, sobre todo por el alcance y las obligaciones que imponía, jugando con el criterio de la onerosidad, siendo el concepto llave que facultaba la inclusión o exclusión en dicha normativa. Como consecuencia de dicho criterio, si la actividad desarrollada por el PSI estuviera regida por  una finalidad onerosa, en lo más extenso del término, dicha presencia electrónica estaría incluida en el ámbito de la Ley. Así la información publicada por una sociedad empresarial siempre se consideraba con un ánimo remuneratorio o mercantil, aunque no fuese directamente el manifestado o aparente. En esta dinámica las personas físicas podían verse excluidas o incluidas de la aplicación de dicha Ley dependiendo de si su presencia en internet se veía beneficiada por acompañarse de algún tipo de publicidad que financiase su portal, página o blog. Si el mismo se encontraba impoluta de cualquier tipo de referencia sospechosa,  no se producía inclusión.

Como podrá percibir el lector, esta disyuntiva dejaba un caballito blanco: la Administración o siendo más preciso, gran parte del Sector Público. ¿Se le aplicaba la Ley 34/2002? El Ministerio manifestó raudo y tajante su posición NEGATIVA, salvo que dicha Administración realizase algún tipo de actividad que conllevase contra-prestación (vgr. venta de libros por internet bajo precio público). En el resto de supuestos no se aplicaba dicha normativa. Entonces, ¿la actividad administrativa en internet no se encontraba sometida a ninguna ley específica? Desde el año 2002 era complicado responder con taxatividad a dicha pregunta, hasta que en el año 2007 se aprobó la Ley 11/2007. Pero debe indicarse que a dicha norma sólo le preocupaba la presencia desde el punto de vista del trámite en la Sede Electrónica, no de toda la presencia de la Administración en Internet, dejando igualmente un espacio de inaplicación que se veía reforzado por una sectorización normativa que despistaba al más avezado lector. A las páginas web de las Administraciones ni se le aplicaba la Ley 34/2002 ni la Ley 11/2007, quedando en el limbo  jurídico. Evidentemente la aplicación generalista de la Ley 11/2007 no era una solución dado que las exigencias jurídico-tecnológicas que establecía para la Sede Electrónica serían de imposible mantenimiento, no siendo el alcance de dicha Ley tan amplio como para alcanzar indubitadamente todo el universo de actividades del Sector Público. Desde el punto de vista de la proporcionalidad, tampoco se intuía que una web administrativa -ligera tanto en seguridad como en contenidos- debiera ser tan rigurosa como la Sede.

Pues bien, esta situación diferenciada en el que las webs de las Administraciones no se les aplicaba la Ley 34/2002 ni la Ley 11/2007 ha sido ratificada por el legislador, que ha percibido su diferente naturaleza jurídica y su necesidad de regulación especial. Ahora bien, tampoco esperemos grandes alardes imaginativos en su regulación, dado que dicho portal se define como «el punto de acceso electrónico cuya titularidad corresponda a una Administración Pública, organismo público o entidad de Derecho Público que permite el acceso a través de internet a la información publicada y, en su caso, a la sede electrónica correspondiente«. Resumiendo, su contenido alcanza a un acceso a información publicada, con toda la amplitud que el término permite, además de facilitar el acceso a la sede electrónica.

Esta situación me suscita la siguiente duda, que os propongo para su reflexión, al igual que ocurría anteriormente: Si el portal de internet se incluye dentro de la Ley 40/2015 ¿supone que deberá cumplir con el ENS? ¿Tendrá que cumplir con el ENI? ¿Tendrá que estar en el catálogo de aplicaciones reutilizables? ¿El hecho de incluirlo en la Ley 40/2015 en vez de crear un régimen especial lo ha arrastrado hacia las obligaciones y deberes de la gestión Pública en toda su extensión?

Personalmente me parece un debate interesante, sobre todo si se analiza pormenorizadamente una web del Sector público en el que se incluyen fotos, tweets, links, calendarios, tiempo atmosférico, ofertas de empleo, restaurantes,… ¿Esta información deberá cumplir los criterios establecidos desde la Ley 40/2015? Como siempre lo dejo para que la mejor doctrina profundice en estos vericuetos jurídicos.