El Controvertido consentimiento del art. 28.2 de la Ley 39/2015 (II)

Con la modificación de la redacción del artículo 28.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas parece obligatorio realizar algún comentario relativo al mismo, sobre todo para completar un post anterior que se ocupaba de la misma materia.

La modificación se ha materializado a través de la disposición final 12 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, y aunque se encuentra algo camuflada, tampoco puede decirse que haya sorprendido a la doctrina, dado que era una modificación que por su relación con la materia de protección de datos se conocía el trasfondo del debate, provocado por el choque entre dicha materia y la normativa administrativa. Al contrario que la redacción anterior con el fin de superar el conflicto, la nueva redacción obvia cualquier mención al consentimiento del interesado, indicando que los mismos “tienen derecho a no aportar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante o hayan sido elaborados por cualquier otra Administración. La administración actuante podrá consultar o recabar dichos documentos salvo que el interesado se opusiera a ello. No cabrá la oposición cuando la aportación del documento se exigiera en el marco del ejercicio de potestades sancionadoras o de inspección“.

Desgranando el artículo, y siguiendo mi propia lógica, su aplicación práctica conllevará que en los diferentes trámites administrativos, la Administración podrá ofrecer la posibilidad al interesado de no presentar documentos de una lista de posibles. El interesado, si no manifiesta lo contrario, recibirá dentro de su tramitación dicha documentación. Su inacción supondrá una no oposición y por tanto, su derecho será completado. En este aspecto me surgen dos dudas:  el término “podrá” asociado a la Administración actuante y el alcance de su oposición. En cuanto a este “podrá”  lo entiendo como una habilitación no como una potestad, dado que si fuera lo segundo el derecho del interesado -reconocido en el artículo 53.1.c) y d) de la Ley 39/2015 a no presentar documentación- se encontraría vacío de contenido. En cuanto al alcance de la oposición, no plantea inicialmente mayor problema, ya que este derecho tiene un buen encaje conforme al artículo  21.1 del RGPD que lo relaciona con la base jurídica del 6.1.e) del mismo RGPD, aun cuando deja fuera aquellos tratamientos de la Administración que pudieran estar fundamentados en una obligación legal del artículo 6.1.c).

Pero si bien el consentimiento  ha supuesto con el RGPD una revolución en cuanto a su expresión, respecto a la oposición ni el RGPD ni la doctrina han sido tan estrictos en cuento a la forma y alcance de su manifestación y formalización. Si exigiésemos las mismas formalidades a la oposición y al consentimiento pudieran confundirse ambos, llegando al absurdo que la oposición sería una retirada del consentimiento, siendo imposible dado que el fundamento o la base jurídica no se encuentra en haber otorgado previamente dicho consentimiento. Dicho lo anterior, cabe reflexionar sobre cuál deberá ser la formalidad para ejercitar correctamente dicha oposición: ¿podrá ejercitarse la oposición sobre todos los documentos o podrá ejercitarse individualmente? ¿deberá la oposición exponer algún tipo de motivo para su ejercicio?¿podrá posteriormente desdecirse el interesado de dicha oposición mediante un acto de disposición?

Lo dicho, la situación del nuevo artículo 28.2 ya no se fundamenta en el consentimiento si no en la inexistencia de oposición, cambiando el patrón de funcionamiento de las Administraciones en la gestión de los trámites administrativos.

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