Siempre me ha parecido curioso detectar la creación de figuras o instituciones jurídicas cuya existencia no llega a eclosionar o su recorrido está lleno de vicisitudes. Algo de esto le ha debido de ocurrir a una figura que contemplaba la derogada Ley 11/2007, denominada en su artículo 7 Defensor del usuario de la administración electrónica, cuya existencia ha pasado ciertamente desapercibida.

Personalmente, y aunque estaba limitada al ámbito de la Administración General del Estado, sus competencias podrían haber sido el contrapeso eficaz a esta nueva Administración Electrónica que todo lo puede, que a todos nos arrastra y obliga, y que sólo admite el recurso procedimental o en jurisdicción para hacer valer las obligaciones en esta novedosa materia.

Debe tenerse en cuenta que, aunque se trabaje con ahínco y esfuerzo por todos los intervinientes en la implantación de la Administración electrónica, no siempre devendrá virtuosa ni respetará todos los mandatos legalmente establecidos, tanto por errores, equívocos, por presupuestos ajustados o por problemas humanos, pareciendo adecuado la existencia de un Órgano independiente que velase por los derechos de los interesados.

Y lo indico porque está muy bien cargar de derechos la mochila de los interesados en este nuevo sistema de relaciones con la Administración pero para que realmente se respeten los mismos, está mejor crear un Órgano que vigile, controle y inspeccione lo realizado. Aquí es donde me parecía un acierto la creación de dicho Defensor, recomendando que se repitiese en los diferentes ámbitos del resto de Administraciones.

Por otra parte, no puede obviarse el momento histórico y económico en el que se creó , y la posterior situación financiera del Sector Público que llevó a recortes en toda la Administración, re -ubicando organizaciones y eliminando otras, pudiendo considerarse la creación de dicho Defensor como un gasto superfluo en un escenario económicamente restrictivo.

Pero si la idea es buena ¿podríamos forzar de manera indirecta su esencia? Evidentemente no podemos darle vida, pero sí existen otros Órganos que pudieran de alguna manera asumir sus competencias como son las Agencias de Protección de datos, los Consejos o Entes de Transparencia y los Defensores del Pueblo. Evidentemente todos ellos pueden controlar la Administración Electrónica de forma colateral o en algún caso, sin una capacidad ejecutiva, pero al menos pueden ser la palanca eficaz para que el cumplimiento de los derechos de los interesados puedan compelerse por otras vías que no sean directamente la jurisdiccionales. Esta afirmación pudiera dar lugar a pensar que estoy en contra de la jurisdicción contenciosa, y puedo afirmar -como abogado- que nada más lejos de eso dado que es mi sustento, pero la experiencia me indica que el coste que supone su tramitación y la gestión de la carga de la prueba son obstáculos suficientemente gravosos como para que los ciudadanos no quieran iniciar aventuras de resultado incierto. ¿Qué abogado no querría disponer de un tercero de reconocido prestigio que le consiguiera y acreditase pruebas referidas a los incumplimientos técnicos una tramitación electrónica a coste 0?Por contra, ¿Cuánto dinero tiene que gastar un ciudadano en peritos, especialistas en diversas ramas tecnológicas, para demostrar ante SSª que una plataforma no respeta los criterios legales? Hagan cálculos.

En resumen, al Defensor del usuario de la Administración Electrónica ni está ni se le espera. Será el tiempo y la implantación de la Administración Electrónica la que juzgue si fue un capricho o un acierto su prematura defunción.

Posiblemente al leer el título del post la mayoría de los lectores se habrán percatado de su poco afortunada redacción , dado que dicho título pudiera haberse resuelto con una frase más ágil y eficaz, cambiando personas no físicas por jurídicas. Pero aunque resulte una redacción poco agraciada indica exactamente lo que la Ley 39/2015 regula, creando un colectivo de personas no físicas que se encuentran sometidas a la nueva Administración Electrónica.

En mi opinión la materia ha tenido muy poca repercusión mediática, resultando poco difundida para una obligación de tal relevancia jurídica, social y económica, pero teniendo en cuenta que no es más que una obligación administrativa parece que no es conveniente airearla en los tiempos de corren.

La realidad es que el artículo 14.2 es bastante más contundente que la retórica expuesta, manifestando que  «en todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos:
a) Las personas jurídicas.
b) Las entidades sin personalidad jurídica.
c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.
d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración.
e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración.»

Es destacable cómo el tipo de relación entre estas personas no físicas y la Administración es obligatoria en todo caso, no dejando resquicio alguno a la excepción, incluyendo categorías que van más allá de las personas jurídicas. ¿Es conocida esta obligación? ¿Es importante? Para responder a estas preguntas debería partirse del siguiente dato: En España existen casi 10.000 Administraciones Públicas. Ha leído bien: Una Administración General del Estado, 17 Comunidades Autónomas, otras tantas Provinciales y más de 8.000 administraciones locales. Evidentemente, nadie tiene interés en relacionarse con todas y posiblemente no sea necesario, pero hasta la actualidad cualquier problema  o procedimiento con alguna de ellas habría sido puntualmente comunicado a una dirección de correo postal que constará en el correspondiente Registro Mercantil o Colegial, pero ¿Existe una dirección electrónica obligatoria? Por ahora no, y además suponiendo que las tramitaciones electrónicas se realicen mediante comparecencia en Sede Electrónica de la propia Administración el procedimiento se convertirá en un trámite interno sin constancia exterior. Sólo se percatará del procedimiento y de su resolución cuando haya finalizado y sea notificado por el TEU de BOE.

Ahora, si es parte de alguno de los colectivos que está obligado a comunicarse electrónicamente con las Administraciones, pregúntese si le parece relevante el artículo comentado y si cree que se encuentra en una posición jurídica digna de protección. Todavía está a tiempo de revisar sus datos en el TEU…

Tal y como comentaba en un post anterior la regulación de la Administración Electrónica contemplada desde la Ley 39/2015 y la Ley 40/2015, ofrece grandes lineas de debate dado que ambas normas son, en la práctica, la cúspide de todo el sistema de Derecho Administrativo.

Superado el sopor que genera ésta rama del Derecho, sobre todo en los estudiantes, provocado por desconocimiento así como por la recepción de explicaciones vaporosas y lejanas a las vivencias de un ciudadano medio, su análisis y estudio te adentra en un mundo de gestión, relación y control tan apasionante como el regulado por el ámbito privado, siendo especialmente riguroso en cuanto a la forma de entablar relaciones jurídicas en contraposición a la libertad del Sector privado.

Esta profusa regulación piramidal, jerárquica y competencial que alcanza todos los ámbitos del Sector Público, genera que cualquier redacción normativa se encuentre sometida a la mayor de las críticas y debates, dado que al ser tan complejo el entramado normativo e institucional siempre es fácil que alguna de sus piezas desencaje o al menos, no sea tan armoniosa como la melodía debiera sonar.

Algo de esto le ha debido ocurrir a la Disposición Final Séptima de la Ley 39/2015 que posiblemente con la mejor de las intenciones, ha generado un revuelo en los comentaristas de la Administración Electrónica. La Disposición mencionada comienza indicando que «la presente Ley entrará en vigor al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»», aspecto muy razonable, dado que intentar una implantación y gestión en un plazo inferior hubiese sido una inconsciencia. Por tanto, la lógica nos indica que a fecha 2 de octubre de 2016 debiera implementarse todo lo indicado en la Ley. Pero la Disposición Final antedicha continúa y añade que, «no obstante, las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos a los dos años de la entrada en vigor de la Ley». Parece un planteamiento igualmente razonable: debiera contarse dos años desde la entrada en vigor, como un aterrizaje suave, para que estos elementos produzcan efectos, siendo la fecha última el 2 de octubre de 2018.

Poco se puede añadir, nada más que parabienes, dado que por una vez el legislador parece razonable con la Administración y los ciudadanos, pero según se lee la Ley 39/2015 asaltan dudas colaterales. Si la regulación de dichos elementos no producen efectos hasta el 2018 ¿no será dicha fecha el término efectivo de implantación de todos los aspectos electrónicos de la Ley? Es más, ¿Es posible generar un sistema de interoperabilidad entre Administraciones si uno de los elementos esenciales, como es el Registro electrónico, no es efectivo ni operativo? ¿Es posible generar copias auténticas en todas sus modalidades si no existe el registro de funcionarios habilitados? ¿Es posible notificar electrónicamente a Abogados, Procuradores o personas jurídicas si no existe el Registro de Apoderamientos?

En mi modesta opinión lo considero complicado, evidentemente no imposible, pero sí me genera la sensación de ser una legislación que sólo podrá considerarse aplicable el 2 de octubre de 2018. Hasta entonces debatiremos sobre el alcance de la tecnología y de los límites jurídicos, pero sin poder afirmar que la Administración es obligatoriamente 100% electrónica.

Traigo a colación un debate de origen incierto, cuya esencia se pierde en los orígenes de los tratamientos automatizados, como es el correcto rango que debieran disponer tanto la Ley 39/2015 y su compañera la Ley 40/2015, creadas en base a las competencias del artículo 149.1.18 de la Constitución.

Estos desarrollos rompen con la tradición anterior de consolidar en una única norma el régimen jurídico y el procedimiento de la Administración, volviendo a distinguir como hace casi 25 años entre dos aspectos del actuar administrativo que han sido denominados como ad intra y ad extra. Más allá de esa nueva bifurcación, posiblemente para no crear un único texto inmanejable por el volumen y materias tratadas, además de la diferenciación terminológica entre la Administración y el Sector Público, mantiene aspectos que durante años han sido objeto de debate recurrente, consolidando como un estándar más la tramitación electrónica de la Administración. En este aspecto, es destacable como el tratamiento de los elementos electrónicos requiere de la lectura de ambas normas, dado que de forma dispersa se hacen referencias a dichos tratamientos electrónicos.

Expuesto lo anterior, debo hacer mención al debate subyacente, referido a la necesidad de haber utilizado una norma de superior rango para dicha aprobación, sobre todo por la obligación general y extensiva de utilizar medios electrónicos en la relaciones ad intra y ad extra con la Administración. Es harto conocido, por su reiteración en el mundo de protección de datos, como el artículo 18.4 de la Constitución indica que «la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos«, requiriendo como elementos del supuesto regulado el uso de la informática, el desarrollo por la ley y su objetivo garantista de derechos fundamentales. El cóctel de ingredientes requiere de una Ley Orgánica para su regulación dado que el artículo 81 de la misma Carta así lo indica. Ante tal reflejo asalta la duda ¿Hubiera sido necesario aprobar mediante Ley Orgánica los aspectos tecnológicos del Procedimiento Administrativo cumpliendo fielmente el mandato Constitucional?

A priori, no parece un mal argumento dado  que la Ley 39 contiene todos los ingredientes (utilización de la informática y tratamiento de información que pudiera vulnerar derechos fundamentales) que requeriría de una Ley Orgánica. Digamos que el artículo 18.4 tampoco hace mención a la normativa de protección de datos como único objeto de protección, siendo uno más de los posibles, no cerrándose a otros ámbitos donde se produce la misma confluencia de materias.

En sentido contrario, puede verse como un argumento forzado dado que  la Ley 11/2007 que trataba los mismos elementos que la Ley 39 no suscitó dicho debate, ni las normas de desarrollo, ni normas referidas a la Reutilización de información del sector Público o Transparencia Activa y Pasiva, ni que decir de normativas del sector privado como la Ley 34/2002 o la Ley de Consumidores y usuarios, todas con un fuerte componente electrónico asociado al uso de información ciudadana.

¿Es, por tanto, ocioso y forzado requerir un mayor refrendo parlamentario? A fecha de hoy y dada la fragmentación parlamentaria aún cuando se conviniese sobre su necesidad, no quedaría más que como una quimera. Al menos, el mero hecho de planteárnoslo permite mantener al día nuestra capacidad dialéctica y argumental,  la mente ágil en previsión de enfermedades neuro-degenerativas, así como recordar argumentos ante posibles contenciosos, dado que nuestro panorama normativo lleno de incertidumbres, referencias cruzadas y paralelismos no admite la rotundidad asertiva como fundamento a una respuesta argumentada.

Hace una semana se publicó en el BOE la Resolución de 7 de octubre de 2014, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 19 de septiembre de 2014, por el que se toma conocimiento del
Manual de simplificación administrativa y reducción de cargas para la Administración General del Estado, con la pretensión de impulsar lo que su propio título anunciaba.

La resolución se desarrolla en un Manual, descargable en la siguiente dirección electrónica:  http://www.seap.minhap.gob.es , con la pretensión de “hacer más sencillos, más fáciles y menos complicados” los procedimientos administrativos, en un documento que propone realizar dicho análisis y explicarlo en 108 páginas.

En el futuro habrá que realizar un seguimiento del mismo para comprobar si realmente se ha producido la simplificación o cambios de procedimiento. Los juristas estamos acostumbrados a que nos cambien los procedimientos en aras a una mejor eficacia y eficiencia, provocando períodos de incertidumbre en los que habitualmente el más favorecido no suele ser el ciudadano. Demos un período de gracia a estos trabajos, manteniendonos alerta para la siguiente tanda normativa que modifique lo que creíamos asentado.

La realidad está formada por múltiples planos que los diversos profesionales tratamos de comprender y vaticinar, no siendo la tecnología ajena a dicha afirmación. Históricamente, las relaciones de los ciudadanos con la administración de este país, no se han caracterizado por ser especialmente formalistas respecto a la identificación de los interesados, convirtiendo los registros administrativos en grandes Gargantuas que, sin grandes filtros admitían todo documento que les presentase cualquier ciudadano.  Por ello, tampoco se realizaba una gran labor de identificación de las personas físicas o jurídicas que entregaban la documentación, dejando su acreditación y su aportación para los actos del trámite posteriores, si realmente era necesario y exigible en el procedimiento.

Llegado el mundo electrónico y digital, parecía inevitable que su despliegue dependería de una correcta identificación de las personas intervinientes, tanto  por el ciudadano como por la administración actuante, suponiendo los futurólogos que cuan más robusto fuese el sistema de identificación de las partes mayor sería la confianza transmitida y mayor penetración tendría en la sociedad. Los juristas, como buenos cumplidores, redactamos normas según lo que los anteriores idearon, cargando las tintas en los sistemas de identificación y autenticación más robustos, siendo los tecnólogos los entusiastas que desarrollaron todo el sistema. La realidad es que nos fallaron -o no se preguntó -a los sociólogos, dado que igual ellos nos hubiesen puesto los pies en el suelo, respecto a las necesidades y aptitudes que tiene un ciudadano medio en el mundo tecnológico. La realidad parece indicar que el ciudadano  no  utiliza más los sistemas más seguros ya que tampoco le son los más atractivos, buscando un equilibrio entre seguridad y simplicidad.

Cl@ve es la confirmación, a nivel macro o estatal, de una realidad. No se puede idear, legislar, desarrollar e implantar todo un sistema, el que sea, a espaldas de los ciudadanos.  La realidad tiene muchos planos, y es necesario contar con los diversos puntos de vista para llegar comprender el comportamiento humano. Cl@ve  o la Orden PRE/1838/2014, de 8 de octubre, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros, de 19 de septiembre de 2014, nos indica que el usuario medio, ocasional o permanente, no utiliza ni quiere utilizar sistemas más seguros, fiables y robustos, sino que se siente cómodo con un simple usuario/contraseña.

La realidad es siempre poliédrica. Lo más conveniente  es consultar con todos los profesionales, incluso en la tecnología.

El impacto que la tecnología provoca en las administraciones va más allá de su utilización, ya que de forma cíclica re-descubren el Grial, impactando y re-orientando sus modelos organizativos, con el fin de conseguir un cumplimiento más racional y sencillo de los principios administrativos recogidos en la Const. y en el art. 3 de la LRJAPyPAC.

Este Real Decreto, de aplicación únicamente en la A.G.E. y sus Organismos Públicos, vuelve a utilizar ésta idea, tratando de conseguir tres objetivos, según su Exposición de Motivos:

Primero, orientar  y establecer líneas estratégicas en las TIC , de forma común para toda la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos. (Es curioso como el modelo de Administración Electrónica del RD 1671/2009  y RD 589/2005, aplicable a la AGE, establecía un modelo descentralizado y abierto, y ahora se trata de crear un sistema más dirigido).
Segundo, potenciar las TIC para innovar y mejorar la calidad de los servicios e  incrementar la productividad de los empleados públicos. (Estas frases siempre deben ser utilizadas con cuidado, dado que su afirmación pudiera cuestionar la productividad  actual de los mismos empleados)
Tercero, racionalizar el uso de los recursos informáticos, mediante el uso de herramientas comunes y servicios compartidos. (Café para todos en tecnología?)

Supongo que el efecto práctico más inmediato de este cambio normativo impactará en algún tipo de modificación en la web administración electrónica, teniendo que actualizarnos, al menos,  los que somos lectores de este tipo de información.

Desde hace unos años somos espectadores del incremento normativo, así como de la mutabilidad de las normas ya aprobadas, asumiéndolo como parte del funcionamiento legal del sistema. Sin pretender quejarme -esta vez- de dicha técnica, nos obliga a mantener nuestra atención y revisión en cualquier norma, por inocua a nuestros objetivos que nos parezca.

Esta atención se repite en la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, que con su inocente título nada debería deparar en cuanto al mundo tecnológico, pero tate ahí, que  recoge en su artículo 24. la modificación del artículos 13.2.b y la supresión del artículo 15.2 de Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, creando una lista obligatoria de prestadores de servicios de certificación para todas las administraciones públicas que utilicen certificados electrónicos reconocidos.

Cabe indicar que como ciudadano siempre es más cómoda la simplicidad y el conocimiento universal de prestadores, pero no se escapa al lector que no todas las administraciones tienen la capacidad técnica-económica de utilizar todos los certificados, lo cual pudiera forzar a sumarse al carro de plataformas ya existentes, con el fin de ahorrar costes, dejar la administración electrónica o en su caso, cumplir la parte que interesa.

Por otro lado, siempre quedará utilizar de forma extensiva algo que debería ser restrictivo, como son las claves concertadas en registro previo, dado que sobre el mismo nada ha indicado la modificación. (Art. 16 LAECSP)

En fin, avanzamos y simplificamos, pero por favor, un poco más de publicidad.

Estamos acostumbrados a maravillarnos con los avances tecnológicos sin prestar especial atención a la regulación jurídica de los nuevos hechos que se producen. Per fas et nefas nos encontramos en un país en el que las normas tienen un carácter expansivo, surgiendo protecciones que el legislador no ha sido capaz ,si quiera, de vislumbrar.

En el ámbito de los Drones está ocurriendo un fenómeno similar. Nos llega un nuevo término «Dron» que no tendría porqué sustituir al de aparato volador guiado por radio control, pero como contrapartida positiva, en una sola palabra define un objeto  asociándolo a una actividad productiva, o al menos, no lúdica.

Si pensamos en el mundo de los Drones, como supuesto de hecho, lo encontraremos afectado por diversas normas y categorías jurídicas, que a modo de aproximación pudieran resumirse en:

1. Adquisición del Dron: Contrato de Compraventa. Deberá determinarse si le afecta el Código Civil, Comercio, Consumidores y Usuarios, LSSI-CE (si la adquisición se produce por medios electrónicos) o por normativa internacional si se adquiere en el extranjero.
2. Mantenimiento: seguramente si el Dron tiene un coste elevado nos preocupará poder disponer de un servicio de reparación y mantenimiento. Si el proveedor se encuentra en España deberá tenerse en cuenta las características de un contrato de prestación de servicios o de obra, en su caso. Deberá preocuparnos, igualmente, las aplicaciones que controlan el aparato, dado que su software deberá ser objeto de mantenimiento.
3. Seguro: Dependiendo del sector y de su finalidad deberá contratarse una póliza de seguro, regulándose por la legislación del Contrato de Seguro. A nadie se le escapa que un objeto volador incrementará las posibilidades de producir daños o lesiones a las personas o bienes.
4. Comunicación: El Dron se pilota desde tierra y por tanto, existirá un canal de comunicación directo o indirecto. Si se utiliza el espacio radioeléctrico, deberá concretarse el modo en el que se utiliza y las autorizaciones necesarias.
5. El espacio Aéreo: El dominio público es un concepto jurídico decimonónico, pero que tiene una gran fuerza expansiva por la sencillez y amplitud de sus conceptos.  La utilización del Espacio Aéreo requerirá del cumplimiento de una serie de permisos y autorizaciones (desde la licencia de piloto a los fines de la utilización) que cercenará usos excesivamente imaginativos de los Drones, garantizando a los ciudadanos una cierta tranquilidad a costa de limitar la innovación e imaginación de dicha industria.

De cualquiera de las maneras, a nadie se le escapa que es difícil imaginar un futuro en el que los Drones vuelen a su antojo  por miles, zumbando como mosquitos, cruzándose, colapsando o chocando, realizando mil labores útiles y cotidianas, y que no se encuentren regulados en nuestro expansivo sistema jurídico. Procuremos no perder de vista este nuevo fenómeno, que a las primeras de cambio se solicitará «más regulación» ya que, históricamente,  el producir más legislación sido la solución a todos nuestros problemas. Adaptando a Napoleón: «90.000 normas nos contemplan«…